El Trust en Colombia desde la óptica fiscal

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El Trust es una figura jurídica utilizada por sus diversos beneficios, entre los que se destaca como mecanismo de gestión patrimonial. En los últimos años esta figura ha ganado relevancia en Colombia, los poseedores de grandes patrimonios han optado por trasladarlos a países en los cuales se pueden constituir los Trusts. El uso de este habilita a sus constituyentes a disponer de sus bienes en favor de sus herederos de forma anticipada a un eventual fallecimiento, atenuando las contingencias fiscales y las problemáticas derivadas de un proceso de sucesión por causa de muerte.

Un Trust podría definirse como un contrato suscrito entre un settlor titular de uno o varios bienes, con un trustee quien adquiere la propiedad jurídica de los bienes, encargado de administrarlos según las condiciones del constituyente en favor de un tercero llamado beneficiario quien, al cabo del cumplimiento de las condiciones, obtendrá la plena propiedad de los bienes.

Los Trusts se pueden clasificar según la voluntad del settlor al determinar las condiciones en su constitución. Se clasifican en revocables o irrevocables, discrecionales o no discrecionales y mixtos cuando existen bienes sobre los cuales el constituyente puede dictar reglas y otros sobre los que no.

Esta figura jurídica guarda similitud con algunas del ordenamiento jurídico colombiano como lo es la fiducia mercantil. Esta se encuentra regulada por el Código de Comercio Colombiano en su artículo 1226, como un negocio jurídico mediante el cual un constituyente llamado fideicomitente transfiere unos bienes a otro llamado fiduciario, obligado a administrarlos en cumplimiento de la voluntad del fideicomitente, en favor de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Abordado lo anterior, es clara la similitud del Trust con la fiducia mercantil ya que ambas figuras facultan a su constituyente para la disposición de sus bienes en favor del beneficiario. Sin embargo, la diferencia esencial entre estas radica en que en el Trust el settlor transfiere la propiedad de los bienes al trustee a título de donación y en la fiducia mercantil el fideicomitente recibe derechos fiduciarios como contraprestación por el aporte de su patrimonio al administrador fiduciario.

Pese a la diferencia fundamental abordada, el legislador colombiano las entendió como figuras equiparables a efectos fiscales. Respecto al impuesto sobre la renta, en el parágrafo 4° del artículo 2° de la ley 2155 de 2021 se estableció que el declarante será el constituyente del Trust del exterior y así mismo los Trusts se asimilan a derechos fiduciarios poseídos en Colombia. En cuanto al impuesto al patrimonio, el artículo 295-3 del Estatuto Tributario dispone que, para determinar su base gravable, las participaciones en Trusts se asimilan a derechos fiduciarios y se aplicará lo establecido en los artículos 271-1 y 288 de la misma norma, es decir que se ratifica que el tratamiento fiscal es el aplicable a la fiducia mercantil.

En suma, es claro que el legislador colombiano equiparó la fiducia mercantil a los Trusts, desconociendo la diferencia esencial entre estos, contraviniendo el principio constitucional de capacidad contributiva, puesto que no necesariamente el settlor incrementa su patrimonio al constituir el Trust. Igualmente, se pueden encontrar otras implicaciones fiscales de especial atención como la obligación de declarar, el régimen de entidades controladas del exterior y una debatible aplicación del régimen de sede efectiva de administración, por lo que al momento de constituir un Trust resulta conveniente contar con un asesoramiento legal oportuno.

*Ricardo Porras Saavedra, Abogado Asociado Jr Del Hierro