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Desde hace años, existe la discusión sobre si gravar o no con ICA los dividendos. El Consejo de Estado ha planteado varias posiciones sobre la procedencia del gravamen respecto de los dividendos percibidos tanto por sociedades como por personas naturales.
¿Cuáles han sido dichas posiciones?
Sin pretender exponer toda la línea jurisprudencial, el Consejo de Estado ha considerado, por ejemplo, que el hecho de considerar como un acto comercial la participación en sociedades comerciales (Art. 20 #5) implica el desarrollo de una actividad comercial sujeta al ICA. En armonía con esto, en otra de sus decisiones, afirmó que hay lugar al gravamen cuando los dividendos resultan del desarrollo “habitual” de dicho acto de comercio.
En otro pronunciamiento, la entidad hizo referencia al hecho de que la percepción de dividendos se pudiese considerar como parte del objeto social y del giro ordinario de los negocios como supuesto para entenderlo como un hecho gravado. En otra de sus decisiones, se opuso a esta postura y, en su lugar, aclaró que el impuesto no distingue entre los ingresos propios o ajenos al objeto social para que haya lugar al mismo.
En otra de las decisiones, se dejó planteada la posibilidad de que, de considerar los dividendos como réditos de acciones consideradas para su titular como activos fijos, estos no estarían gravados con ICA, en tanto se entiende que no se encausa precisamente con el giro ordinario de los negocios y extendiendo, además, la aplicación de la normatividad que prevé el no gravamen con ICA de la enajenación de activos fijos.
¿Cuál es la posición actual?
Recientemente, el Consejo de Estado se propuso dirimir esta extensa controversia adoptando una decisión unificada mediante sentencia del 2 de diciembre de 2021, en la que estableció como regla que se entenderá que hay actividad comercial gravada con ICA “cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial”.
Después del estudio de las posiciones jurisprudenciales que han regido desde la década de los 90, aclara la entidad que la habitualidad en el desarrollo de la actividad comercial no es supuesto para determinar la causación o no del gravamen, sino que lo relevante es que el hecho se realice de forma organizada, entendiendo que el contribuyente “ordena por cuenta propia los medios de producción, asuma el riesgo de los negocios realizados y afecte al desarrollo de tal finalidad bienes materiales o inmateriales”.
Lo que resulta verdaderamente relevante es que, para la consecución de los dividendos, el sujeto (persona natural o jurídica) haya ejecutado actos de forma organizada: contratación de personal, uso de establecimientos de comercio, uniformidad en desarrollo de la operación, la importancia de la actividad para efectos patrimoniales, entre otros.
Si bien la decisión puede dar lugar a perpetuar la discusión propiciada desde antaño, se debe destacar la claridad que ofrece, por lo menos, respecto de tres puntos que han sido objeto de discusión: ni la naturaleza de activo fijo de las acciones, ni el objeto social y el giro ordinario de los negocios, ni la habitualidad o calidad de “comerciante” resultan ser criterios determinantes para valorar la causación o no del impuesto.
El reto estará ahora en demostrar en las discusiones que surjan sobre el particular, si en efecto hay lugar a la obtención de dividendos en el marco de una “operación organizada en el mercado”.