Fusiones y adquisiciones: debida diligencia de anticorrupción

Uno de los primeros pasos en cualquier transacción de M&A es realizar una debida diligencia sobre la compañía, las acciones o negocio objeto de la transacción.

Identificar problemas en materia de corrupción, particularmente bajo el alcance del Estatuto Anticorrupción, la ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero (Fcpa) y la ley anticorrupción del Reino Unido, puede presentar retos para las partes en la estructuración del negocio y la debida diligencia.

¿Qué se debe hacer antes de firmar los contratos de la transacción?

Un potencial adquiriente de un negocio en marcha debe realizar una debida diligencia sobre la compañía o negocio objeto de la transacción.

No existe un listado predeterminado de acciones que deba realizar el comprador, pero se puede partir de solicitudes de información estándar y procedimientos adoptados en transacciones anteriores ajustados al negocio en cuestión; sus contactos con el gobierno nacional, gobiernos extranjeros y los empleados de estos (incluyendo de ministerios, entes regulados y empresas estatales); y la estructura del negocio.

También se debe considerar el tamaño de la transacción y las restricciones de tiempo e información disponible.

Así mismo, conviene priorizar las solicitudes de información que se realizan, dándole prioridad a la revisión de procedimientos de adquisición y contratación con el Estado y certificados en materia anticorrupción, riesgo geográfico, de industria (compañías que operan en el sector energía, minas, gas, construcción o farmacéutico), regulatorio (como nexos jurisdiccionales de la inversión), y operativo.

¿Qué se debe tener en cuenta durante la estructuración del negocio?

La estructura y términos de una transacción pueden modificarse para dar mayor protección al adquiriente por responsabilidad en materia anticorrupción.

El contrato de la transacción, aunque no sustituye la debida diligencia, puede mitigar los riesgos en materia anticorrupción por medio de las representaciones y garantías, así como ofrecer información al respecto en los anexos de revelación.

Adicionalmente, las partes pueden utilizar las condiciones precedentes para el cierre y la cláusula de indemnidad para distribuir el riesgo en materia anticorrupción después del cierre.

Otra opción, aunque poco común en Colombia, es una póliza de seguro por representaciones y garantías, que puede ofrecer una protección adicional, aunque limitada.

La cobertura por el incumplimiento de representaciones y garantías en materia de anticorrupción generalmente debe ser negociada específicamente con el asegurador, quien realizará su propia debida diligencia antes de firmar la póliza de seguro.

Aun si se puede obtener una póliza de seguro, su cobertura no incluirá la disminución en el valor del negocio si surgen problemas en materia de anticorrupción.

¿Qué se debe hacer luego del cierre de la transacción?

El comprador debe asumir que cualquier práctica de corrupción o violaciones relacionadas con el negocio serán su responsabilidad, por lo cual debe instaurar procedimientos apropiados para su control y notificación a las autoridades. Es de interés del adquiriente remediar, tan pronto como sea posible, cualquier asunto del que tenga conocimiento.