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La incorporación de criterios ESG (environmental, social and governance) en la agenda de las compañías y gobiernos, con miras a contribuir al cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de las Naciones Unidas, es una tendencia ineludible y necesaria hoy en día. Justamente esa tendencia también permea el universo de las transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A).
¿Cómo han influido los criterios ESG en los procesos de M&A?
La influencia de estos criterios ha sido transversal a lo largo de todo el proceso de un M&A. Veamos algunos ejemplos:
(i) En la etapa preliminar, como asesores integrales de un potencial comprador, en algunas ocasiones también se asume el rol de asesores de la banca de inversión. En estos eventos, se presenta un nuevo desafío: encontrar un target que no solo sea atractivo desde una perspectiva financiera y estratégica, sino que también esté alineado y pueda generar sinergias con los criterios ambientales, sociales y de gobernanza del potencial comprador. Asunto que, sin duda alguna, se verá reflejado en la valoración del target.
(ii) En el proceso de due diligence, los aspectos que se investigan y analizan van más allá de los tradicionales asuntos legales, tributarios y financieros. La incorporación de los criterios ESG se vuelve crucial en las debidas diligencias. Ahora, los análisis legales - laborales no solo incluyen la revisión e identificación de riesgos en materia de seguridad social, sino también el análisis del cumplimiento de políticas de inclusión, equidad y diversidad. Además, la identificación de riesgos legales en materia social y de gobernanza abarca desde el cumplimiento y observancia de los derechos humanos hasta la forma en la que el target cuenta con una estructura de gobierno corporativo que permita cumplir y monitorear la adecuada gestión de dichos asuntos con sus stakeholders.
(iii) En la etapa de estructuración, negociación y cierre, el diseño de SPAs (shares purchase agreements), APAs (assets purchase agreemnets), o IA (investment agreements) deben adaptarse para mitigar los riesgos derivados del estado de madurez y cumplimiento ESG del target. La inclusión de nuevas declaraciones y garantías, sistemas de garantías e indemnidades más sofisticados, condiciones de cierre y obligaciones posteriores al cierre serán elementos cruciales en la negociación de un acuerdo sostenible para ambas partes. Un ejemplo concreto de la modernización de los SPAs dada la inclusión de criterios ESG puede ser la inclusión de la llamada cláusula “Harvey Weinstein”. Cláusula en virtud de la cual los compradores o inversionistas de un target obliga al vendedor a indemnizar y mantener indemne tanto al target como a los compradores o inversionistas en el evento en que alguno de los directivos del target sea denunciado o relacionado en actos de acoso y abuso sexual.
¿A qué reto se enfrentan los abogados de M&A frente a los criterios ESG?
El reto no es fácil pues, como muchos de los desarrollos de las operaciones de M&A, estamos heredando el impulso de estas tendencias ESG de jurisdicciones extranjeras, por lo que es necesario “platanizar” y estudiar su aplicación y ejecución a la luz de nuestro ordenamiento jurídico si queremos cerrar verdaderos green deals.