Importancia del 'defense file' en la sustitución de inversión

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El Estatuto Tributario (“ET”) impone la obligación de presentar declaración de renta cuando exista cambio de la titularidad de la inversión extranjera, así como también en eventos de aplicación del régimen de ventas indirectas. Dichas declaraciones deben ser presentadas durante el mes siguiente a la transacción, en el Formulario 150 siguiendo la Resolución 018 de 2021.

Sobre estas obligaciones, recientemente se ha notado un incremento de los requerimientos de información emitidos por la DIAN solicitando detalles de las operaciones que dieron origen a la presentación de estas declaraciones, o requiriendo las razones por las cuales no se presentaron las mismas (teniendo como punto de partida los formularios presentados ante el Banco de la República en los eventos de inversión directa). Lo anterior muestra que actualmente la DIAN tiene una clara intención y enfoque en fiscalizar esta clase de transacciones.

Por lo cual, es necesario que el contribuyente y su apoderado, además de presentar la respectiva declaración en debida forma cuando exista la obligación, desde un comienzo mantengan los documentos asociados a la transacción, así como aquellos soportes que sustenten los valores e información que se haya incluido en la respectiva declaración.

Para estos propósitos, de manera general el Decreto 1625 de 2016 en sus Artículos 1.6.1.5.2. (para el caso de cambio de titularidad de inversión directa), y 1.2.1.26.9 (para el evento de enajenaciones indirectas) dispone un listado de los documentos que deben mantener los contribuyentes a efectos de hacer frente a este tipo de requerimientos, y que pueden constituir su defense file. En general, la mayoría de los documentos allí previstos sirven de soporte para identificar principalmente:

1. Información general de las partes involucradas.
2. Tipo de operación.
3. Precio de enajenación del activo.
4. Costo fiscal y ajustes a éste.
5. Tratamiento de la utilidad generada por la operación.

Adicional a la información expresamente listada en las normas citadas, es conveniente que el defense file que prepare el contribuyente también cuente con lo siguiente:

1. Identificación y/o documentación de la metodología a través la cual se determinó el precio de enajenación. Además, si la transacción se efectuó entre vinculados económicos, deberá contarse con la valoración requerida por el régimen de precios de transferencia (v.gr. en venta de acciones que no coticen en Bolsa deben valorarse según su flujo de caja descontado).
2. En aquellos casos se apliquen tratamientos diferenciales, sea por disposición del ET, o por aplicación de un Convenio para evitar la Doble Imposición (“CDI”), deberán mantenerse los soportes del cumplimiento de las condiciones para alegar dicho tratamiento favorable. (v.gr. Test de fusiones internacionales del Artículo 319-8 del ET). En el caso específico de aplicación de un CDI, además, se recomienda contar con el certificado de residencia fiscal del contribuyente para el año de la transacción.

Construir el defense file de manera temprana es importante en tanto: i) permite responder oportunamente la solicitud de información emitida por la DIAN, máxime considerando que el incumplimiento en el envío de lo requerido en debida forma podría acarrear la imposición de sanciones por “no envío de información o envío con errores” previstas en el Artículo 651 del ET, y ii) podría evitar el avance de un proceso de fiscalización que pueda llevar a la imposición de sanciones asociadas a la declaración.