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No hay antecedentes de una situación como la que vivimos estos días. Ha habido crisis financieras globales, pero ninguna derivada de una pandemia que además paralizara los aparatos productivos afectados por la necesidad de evitar su esparcimiento. El daño lo hemos sufrido todos y todos tenemos el deber de mitigar sus efectos adversos, sus perjuicios, en la medida de las posibilidades de cada uno.
El deber que tienen las víctimas de mitigar los efectos del daño que han padecido, que deriva del principio de buena fe, se materializa en el contexto empresarial en las normas de insolvencia. Los sistemas concursales bien diseñados permiten minimizar los costos asociados a la crisis del deudor, así como discernir compañías viables de las no viables, a efectos de reorganizar las primeras y liquidar las segundas.
La decisión sobre la viabilidad de una compañía no depende de un juez o una autoridad administrativa, sino de los propios acreedores, quienes deben resolver, con base en instrumentos de análisis como flujos de caja y planes de negocios del deudor, si el conjunto de activos que conforman la empresa genera más valor en manos del actual empresario, caso en el cual debe optarse por la reorganización, o si, por el contrario, es posible potencializar el retorno de esos activos relocalizándolos en otros contextos, a través de la liquidación del empresario y la venta, bien de la empresa en marcha, o bien de sus componentes desagregados.
Pues bien, estos propósitos de los modernos sistemas de insolvencia, en una situación de crisis generalizada como la que padecemos, deben encontrar válvulas procesales eficientes e idóneas, que permitan la reestructuración efectiva de una gran cantidad de relaciones de crédito de los empresarios. El sistema concursal colombiano es reconocido internacionalmente como eficiente y bien diseñado, pero ni este ni ningún otro modelo de insolvencia está preparado para atender solicitudes masivas de protección concursal.
En Colombia, son los propios proveedores y no el sector financiero quienes asumen la mayor parte de la financiación a las micro, pequeñas y medianas empresas, y si se tiene en cuenta además que éstas representan el 96% del empresariado, y que aportan el 40% del PIB nacional, se entiende la imperativa necesidad de establecer una regulación de emergencia en materia de insolvencia empresarial para atender las crisis de esta clase de compañías, porque son el motor mismo de la economía.
Consideramos que parte de la solución a esta evidente necesidad, puede consistir en la introducción de dos vehículos procesales eficientes, que canalicen y absorban la mayor parte o la totalidad de las solicitudes de protección con ocasión de la crisis y resuelvan las situaciones crediticias de las mipymes, con base en los principios que orientan las legislaciones que regulan la insolvencia de empresas micro, pequeñas y medianas en cuanto a acortamiento de procesos y consecuencias para la pasividad de los acreedores, pero dejando en claro que se trata de mecanismos diferentes.
Como apuesta principal, deben privilegiarse los arreglos directos entre deudores y acreedores, flexibilizar las políticas de provisiones de los bancos, incentivar tributariamente estos acuerdos, que sean garantizados por la Nación, que se tramiten en escenarios de autocomposición. Sin embargo, es imprescindible contar con procesos judiciales eficientes para aquellos eventos en que no sea posible alinear los intereses de los involucrados, pero se imponga la necesidad de proteger al deudor de la agresión judicial a su patrimonio.
Para este efecto, consideramos conveniente introducir dos procedimientos judiciales de recuperación empresarial: (i) un preconcurso, que le permita al deudor solicitar la protección temporal del juez de insolvencia, sin promover un proceso formal, para negociar durante un lapso razonable (no más de cinco meses) un acuerdo de reorganización con sus acreedores sin que estos puedan ejecutarlo, continuar procesos de ejecución o practicar medidas cautelares.
Al cabo del plazo legal, el deudor deberá presentar el acuerdo votado para una rápida confirmación, sin necesidad de audiencia, y que sus efectos se extiendan a los acreedores que no votaron o lo hicieron en contra, o presentar la solicitud formal de admisión a (ii) un proceso de reorganización expreso. Este proceso debe ser diseñado a la media, aprovechando la dilatada experiencia concursal de las autoridades colombianas, con la Superintendencia de Sociedades a la cabeza, y consideramos que debe reunir al menos estas características: (a) solicitud simplificada; (b) parálisis inmediata de ejecuciones individuales; (c) trámite virtual; (d) términos legales y judiciales en días; (e) acuerdo de reorganización predefinido; (f) reglas flexibles de votación; (g) una sola audiencia; (h) incentivos tributarios para el deudor reorganizado y para sus acreedores.
Estas figuras de excepción deben ser complementadas, por supuesto, con un severo régimen de control posterior para reprimir abusos, fraudes y actuaciones de mala fe, pero se debe partir de la necesidad de derribar barreras de acceso y abaratar estos procedimientos para los empresarios leales, que son la mayoría, y presumir su buena fe, como lo manda la Constitución Política.