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El Decreto 46 de 2024 reabrió un debate crucial en el derecho societario colombiano: ¿cómo puede repararse el daño causado al patrimonio social cuando la propia sociedad no demanda a sus administradores? Las decisiones recientes del Tribunal Superior de Bogotá y de la Superintendencia de Sociedades confirman que la acción social de responsabilidad requiere aprobación del órgano social. El problema no es solo la respuesta, sino que la pregunta exista cuando ese órgano no actúa.
¿Cuál es la diferencia entre la acción social y la acción derivada?
La acción social de responsabilidad es el mecanismo por el cual la sociedad, mediante una decisión de su asamblea, demanda a sus administradores por los daños causados al patrimonio social. La acción derivada, en cambio, no crea una pretensión distinta: permite que el accionista ejerza esa misma pretensión, en nombre y en interés de la sociedad, cuando el órgano social no lo hace. Es, por tanto, un mecanismo procesal subsidiario que permite al accionista “derivar” la legitimación activa que corresponde a la sociedad. La reparación obtenida pertenece a esta, no al accionista individual.
¿Por qué la acción social puede ser insuficiente?
Porque supedita la demanda a la aprobación de la asamblea y genera un conflicto de interés estructural. Si el administrador cuestionado es accionista controlante o influye en la asamblea, puede bloquear la autorización de la demanda en su contra. Además, convocar la reunión, obtener la mayoría y asumir los costos de esa gestión puede desincentivar al accionista minoritario. Así, el mecanismo diseñado para proteger a la sociedad se vuelve inutilizable precisamente cuando más se necesita. La inacción también aumenta el riesgo moral, deteriora la confianza y deja consolidarse el daño social.
¿Qué costos tiene no contar con una acción derivada y qué debería hacer el Congreso?
Sin una vía subsidiaria, la captura o inacción del órgano social queda sin correctivo y el minoritario soporta el costo de agencia. La experiencia comparada muestra alternativas con controles: en Estados Unidos se exige acreditar la inutilidad de reclamar a los administradores (demand futility); en el Reino Unido existe un filtro judicial previo (permission stage), y en España los accionistas con el 5 % del capital pueden actuar subsidiariamente.
Colombia podría incorporar una figura semejante mediante una reforma a la Ley 222 de 1995 o al Código de Comercio, con legitimación individual o un umbral mínimo, requerimiento previo a la sociedad y autorización judicial para descartar demandas frívolas. La acción se ejercería siempre en interés de la sociedad, no para convertir el daño social en una reclamación individual. Con ello, la acción derivada complementaría, sin sustituir, la acción social y haría efectivo el régimen de responsabilidad de los administradores.