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Recientemente, Colombia Compra Eficiente (CCE) emitió un concepto en el cual analizó la interpretación de la norma en virtud de la cual se impone la obligación al originador de un proyecto de APP de iniciativa privada (IP) de asumir los costos de la evaluación del proyecto en etapa de factibilidad y manejarlo a través de un patrimonio autónomo (PA).
¿Qué dispone la norma objeto de análisis?
El artículo 116 de la Ley 1955 de 2019 (que modificó el artículo 19 de la Ley 1882 de 2018) establece que el originador de la IP debe asumir, por su cuenta y riesgo, el costo de la evaluación del proyecto en etapa de factibilidad. Para ello, deberá celebrar un contrato de fiducia mercantil para constituir un PA encargado de administrar y manejar los recursos destinados para esta finalidad específica, por un monto proporcional al presupuesto estimado de inversión del proyecto.
Adicionalmente, establece que la entidad estatal será la beneficiaria del PA y la encargada de autorizar (i) la celebración de los contratos requeridos para el efecto y (ii) los pagos a que hubiere lugar en desarrollo de los mismos.
¿Cuál fue el problema jurídico resuelto por CCE?
CCE analizó si, en virtud de la norma mencionada, quien debe realizar la contratación de la evaluación de la IP es la entidad pública como beneficiaria del PA o la sociedad fiduciaria como administradora del mismo.
¿Qué concluyó CCE?
Esta entidad considera que la expresión “autorizar la celebración de los contratos” contenida en la norma no quiere decir que el legislador le haya sustraído a la entidad estatal la competencia para conferírsela a las fiduciarias, por dos razones principales.
En primer lugar, la disposición debe interpretarse en armonía con el artículo 33 de la Ley 1508 de 2012 que dispone que la evaluación de proyectos de IP podrá ser contratada mediante el procedimiento de selección abreviada.
Para CCE, al enunciar este mecanismo de contratación se deduce claramente que las entidades son quienes pueden celebrar este tipo de contratos, pues si fuesen las fiduciarias no tendría sentido que el legislador las obligara a utilizar la selección abreviada para la celebración de los contratos al no estar estas sometidas al régimen de la contratación estatal.
Por otra parte, señala CCE que al consultar los antecedentes legislativos de la norma, no se advierte que la intención del legislador haya sido revestir a las fiduciarias de esta competencia, usurpándosela a las entidades, sino todo lo contrario: conservar en ellas la ordenación del gasto y la competencia contractual. Así, la finalidad perseguida es que sea la entidad, como encargada de la evaluación del proyecto, quien ejecute y pague el valor de los contratos, simplemente sirviéndose del mecanismo fiduciario.