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La fiducia en garantía fue diseñada como una herramienta que permitía al acreedor garantizado obtener un mecanismo expedito de ejecución, sin acudir a trámites judiciales y le protegía del efecto paralizador del concurso de acreedores. Si bien el régimen de insolvencia actual restringe algunas de esas ventajas, con la entrada en vigencia de la ley 1676, la fiducia ha recobrado importantes ventajas como instrumento para la protección del crédito.
¿Puede ejecutarse la fiducia en garantía constituida por un deudor en concurso?
Por disposición expresa del artículo 17 de la ley 1116, uno de los efectos de la admisión a un proceso de reorganización es la imposibilidad de promover la ejecución de garantías sobre bienes del deudor, salvo autorización expresa del juez del concurso. Este puede autorizar la ejecución de la misma si considera que con ello no se va en contra de la finalidad recuperatoria del proceso de reorganización. Adicionalmente, puede solicitarse que se autorice la ejecución cuando se cumplan los presupuestos señalados en el artículo 50 de la ley 1676.
¿Es aplicable el artículo 50 de la ley 1676 a la fiducia en garantía?
Sí, si bien el artículo 50 se refiere a garantías reales, el numeral 1 del artículo 43 de la ley 1116 señala que los créditos amparados con fiducia en garantía se asimilan a los créditos de segunda y tercera clase, y en consecuencia son equiparables a la prenda y la hipoteca. En ese sentido, si el artículo 50 concede prerrogativas especiales a las garantías reales, las mismas son extensibles a la fiducia en garantía por vía de la equiparación que hace entre ambas el régimen de insolvencia. Así lo ha venido reconociendo la Superintendencia de Sociedades como en el caso de Everfit, en el cual se autorizó a un acreedor con garantía fiduciaria a ejecutarla en el marco de un proceso de reorganización.
¿En qué momento debe solicitarse la autorización para ejecutar la fiducia?
Si los bienes fideicomitidos no son esenciales para la actividad económica se puede solicitar desde el inicio del proceso. En caso contrario, debe esperarse a la confirmación del acuerdo de reorganización para solicitar al juez del concurso la ejecución de la garantía. Si existe discusión sobre la naturaleza de ese tipo de bienes, deberá proponerse la correspondiente objeción al inventario de bienes, aportando las pruebas que sostengan que no se trata de un bien esencial.
¿Quién debe probar el valor de los bienes fideicomitidos?
El deudor debe presentar, con la solicitud de admisión, los avalúos de los bienes que soporten garantías, entre ellos la fiducia. Sin embargo, es carga del acreedor garantizado probar el valor de la garantía dentro del proceso, para efectos de determinar el monto de su crédito con preferencia. Si no se acredita el valor del bien fideicomitido en garantía, el juez del concurso no puede reconocer su prelación especial ni autorizar la ejecución de la garantía, pues podría afectar los derechos de los acreedores no garantizados.