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Sobre la fusión de fundaciones, corporaciones y asociaciones ha habido mucha discusión. En algunos pronunciamientos, la Superintendencia de Sociedades y el Icbf han considerado que es procedente bajo algunos supuestos (como que esté previsto en los estatutos), entre fundaciones, o entre asociaciones y corporaciones.
¿Es posible una fusión entre Esal?
Dichas autoridades consideran que no procede fusión entre una fundación y una asociación o corporación porque la naturaleza de las fundaciones es patrimonial, mientras que de las otras dos Esal el carácter es asociativo, y debe respetarse la voluntad del fundador. Se comparte la lógica, pero no la conclusión. Ahora bien, la SIC ha establecido que no; que en ningún caso es viable la fusión de Esal, y no puede olvidarse que, por mucho tiempo, la SIC fue el superior jerárquico de las cámaras de comercio, por lo que su postura era altamente orientadora, lo que implica que esta ha sido históricamente la tesis predominante. En todo caso, para efectos de este consultorio, se parte de la base de la posibilidad de la fusión -como se desarrollará más adelante- siempre que los estatutos abran dicha posibilidad.
¿Y entre una Esal y una sociedad, puede haber fusión?
Supersociedades y SIC establecen que no es viable en ningún caso y, nuevamente, se entiende la posición: las Esal no tienen ánimo de lucro, y las sociedades sí, por lo que “juntarlas” resulta incompatible.
Ahora, y nos preguntamos: cuando la Esal sea la absorbida tiene todo el sentido, porque dicha entidad perdería la lógica del “no ánimo de lucro”; pero, y si es la absorbente y la sociedad la absorbida, y hay unanimidad en la Esal y la sociedad, ¿por qué el obstáculo?
Es decir que no debería haber inconveniente en que una Esal absorba a una sociedad, pues los socios podrán decidir entregar todos sus derechos económicos. Esto es solo una propuesta.
¿Y entonces cuáles son los obstáculos para la fusión?
Lo primero es que para las asociaciones, fundaciones y corporaciones no hay una remisión al Código de Comercio, razón por la cual no hay norma aplicable. Ahora, a falta de ley, los estatutos son la solución. Es allí donde debe estar la opción, pues la autonomía de la voluntad es la que está llamada a llenar ese vacío. Otro asunto: no es posible hablar de “derecho de retiro” en una Esal porque el reembolso de “aportes” o cualquier tipo de “recompra” no corresponde. De tal suerte, para pensar en una fusión cuando una Esal esté relacionada, esta opción no debe existir y este es un importante obstáculo.
No debe haber fusión que permita el reembolso de “aportes” o algo que suponga que los asociados, corporados o fundadores recibirán algún tipo de “contraprestación”.
¿Cómo resolver los obstáculos?
Son los estatutos en donde debe estar la solución. Allí se deberá regular las mayorías (que, ojalá, siempre sean por unanimidad para evitar mayores complejidades operativas e interpretativas, y de paso se anula el riesgo del derecho de retiro); se sugiere que las Esal tengan una finalidad similar o igual para no desorientar la voluntad del fundador, por ejemplo; también es recomendable que haya una remisión al Código de Comercio en lo que no resulte contradictorio a la naturaleza jurídica de las Esal.
Y, bueno, se puede aprovechar la oportunidad para eliminar los requisitos torpes de las normas comerciales, como la publicación en un diario, y la necesidad de una escritura pública (aunque en las Esal esta no es la regla a menos que involucre inmuebles).