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En Francia se ha desarrollado un mecanismo novedoso aplicable a las relaciones business to business (B2B), cuyo propósito consiste en brindarle protección a los empresarios que, como partes débiles, contratan con otros empresarios más fuertes, la adquisición de bienes o la prestación de servicios relacionados de forma directa con la actividad económica que explotan en el mercado, de las cláusulas abusivas que les sean impuestas. Así las cosas, el objetivo de esta entrevista consiste en explicar las consecuencias del art. L 442 – 1, I, 2° del Code de commerce, determinar la importancia de este mecanismo para evitar la imposición de cláusulas abusivas en los contratos B2B y establecer la posibilidad de su adopción en el derecho colombiano.
¿Cuál es la diferencia entre una cláusula abusiva y una práctica restrictiva de la competencia?
Ciertamente, son conceptos jurídicos diferentes. De acuerdo con el art. L 212 – 1 del Code de la Consommation, en los contratos business to consumer (B2C) se considera abusiva aquella cláusula que, en detrimento de los intereses individuales del consumidor, genera un desequilibrio relevante entre los derechos y las obligaciones que nacen del contrato (equilibrio normativo) para cada una de sus partes. Entonces, con el propósito de proteger los intereses del consumidor – contratante débil – se autoriza al juez realizar un control material (o sustancial) de contenido para que pueda identificar las cláusulas abusivas presentes en los contratos B2C (celebrado entre un empresario y un consumidor) y excluirlas de éste, y, por lo tanto, restablecer su equilibrio normativo.
Además, este control no se aplica a los contratos B2B porque los empresarios no pueden ostentar la calidad de consumidores. Mientras que, la práctica restrictiva de la competencia puede consistir en un acuerdo, o en un comportamiento, o en el abuso de la posición dominante que un empresario ostenta en el mercado, por medio del cual, afecta o altera la libre y leal competencia económica para obtener beneficios que de otra manera no hubiera obtenido.
De este modo, el art. L 442 – 1, I, 2° del Code de commerce, considera una práctica restrictiva de la competencia “Someter o intentar someter a la otra parte a obligaciones que creen un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes”.
¿Cuál es la principal consecuencia que, en el derecho francés, ha generado considerar la imposición de cláusulas abusivas en los contratos B2B como una práctica restrictiva de la competencia?
En razón a que en el derecho francés el control material (o sustancial) de contenido ha sido previsto, de forma exclusiva, para los contratos B2C, como un instrumento de protección del consumidor – parte débil –, se ha entendido que, de acuerdo con el art. L 442 – 1, I, 2° del Code de commerce, cuando un empresario inserta cláusulas abusivas en el contenido de los contratos que celebra con otros empresarios, dicho comportamiento se califica como una práctica restrictiva de la competencia. Por consiguiente, el empresario que utiliza su posición de superioridad contractual para insertar cláusulas abusivas en los contratos que celebra con otros empresarios, queda obligado a indemnizar al contratante débil los perjuicios que haya sufrido como consecuencia de las cláusulas abusivas que le impuso con el propósito de privilegiar la satisfacción de sus intereses, o para obtener beneficios que de otra manera no hubiera obtenido.
¿Qué importancia tiene considerar la imposición de cláusulas abusivas en los contratos B2B como una práctica restrictiva de la competencia?
La importancia de este mecanismo se encuentra en el incentivo que genera el desestimulo de usar cláusulas abusivas en el contenido de los contratos B2B. Vea usted que, el control material (o sustancial) de contenido va orientado a que el juez excluya las cláusulas que resultan abusivas después de aplicar la prueba de abusividad; pero, como no genera consecuencias indemnizatorias importantes, no logra persuadir, a los empresarios que contratan en una posición de superioridad contractual con otros empresarios, de abstenerse de imponer cláusulas abusivas en sus contratos B2B.
En tanto que, si la ley ordena que la imposición de cláusulas abusivas en los contratos B2B es una práctica restrictiva de la competencia, se trata, entonces, de un mecanismo que no tiene como propósito restablecer el equilibrio normativo del contrato por medio de la exclusión de las cláusulas abusivas, sino que, por el contrario, busca hacer responsable al contratante fuerte por los daños que haya causado al contratante débil con las cláusulas abusivas insertadas en el contenido del contrato. De este modo, se genera un incentivo lo suficientemente persuasivo para que los empresarios que, contratan en una posición de superioridad con otros empresarios, eviten las cláusulas abusivas en el contenido de sus contratos.
Si este mecanismo tiene tantos beneficios para proteger los derechos de los empresarios que contratan en una posición de debilidad con otros empresarios más fuertes ¿Puede ser implementado en Colombia?
De acuerdo con mi criterio, es posible, además de necesario, implementar este mecanismo para generar un incentivo, lo suficientemente efectivo, en los grandes empresarios para que no impongan cláusulas abusivas a los micro, pequeños y medianos empresarios, que no tienen la calidad de consumidor, con quienes contratan distintas clases de bienes y servicios relacionados, de forma directa, con la actividad económica que explotan en el mercado.
Así las cosas, este mecanismo se podría adoptar de dos formas: la primera, a partir de la prohibición general de prácticas restrictivas de la competencia, ordenada por el art. 1 de la Ley 155 de 1999, modificado por el art. 1 del Decreto 3307 de 1963, ya que, el uso de cláusulas abusivas en los contratos B2B implica la pérdida de riqueza para los micro, pequeños y medianos empresarios, colocándolos en condiciones de competencia inequitativas.
Y, la segunda, mediante los acuerdos colusorios, las prácticas concertadas y las conductas conscientemente paralelas, ya que, cuando los empresarios grandes de un mismo sector de la economía utilizan las mismas cláusulas abusivas en sus contratos, o los mismos contenidos contractuales con cláusulas de este tipo, estarían afectando o anulando la competencia entre ellos. Esto implicaría que, el control no sólo se podría realizar por el juez, sino que, adicionalmente, lo podría hacer la Superintendencia de Industria y Comercio, desde una perspectiva administrativa, para hacer el mecanismo más eficiente.
No podemos concluir esta entrevista sin antes decir que, es necesario implementar este mecanismo en Colombia para construir un mercado más justo y equitativo, donde los micro, pequeños y medianos empresarios tengan verdaderas posibilidades de crecer y consolidarse para contribuir, de una mejor manera, en la realización del Estado Social de Derecho.