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Afirmar que la sentencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en el litigio de competencia desleal de Cotech contra Uber ha sido polémica se queda corto. Las implicaciones de esta decisión van mucho más allá de un litigio entre particulares, sentando un precedente altamente complejo para negocios innovadores.
Al final, el núcleo de la decisión de la SIC va dirigido a cómo entender, bajo las normas existentes, un modelo de negocio innovador: o tratarlo como algo nuevo que merece un análisis extenso, o aplicarle las normas del modelo regulado que más se le parezca. Afortunada o desafortunadamente, dependiendo de la posición de cada quien, la SIC optó por lo segundo.
¿Cómo es el caso?
Precisamente, la SIC llegó a la conclusión de que Uber presta el servicio de transporte terrestre de pasajeros sin el lleno de los requisitos que aplican a las empresas de taxis. Con esto, le aplicó la regulación existente que más se le parece al modelo de negocios de Uber. Es decir, para la SIC, lo que hace Uber se parece tanto a lo que hace un taxi que deberían aplicarle las mismas normas a ambos.
Pero esta conclusión no es evidente ni necesaria desde las normas de competencia desleal. La Ley 256 de 1996 busca proteger la buena fe comercial y la libre elección de los consumidores, por lo que prohíbe conductas como el engaño, la imitación o la confusión. Es decir, cuando un agente aprovecha de mala forma el goodwill de otro, aparenta ser alguien más, o busca inducir a un error. La conducta de violación de normas, como parte del catálogo de la Ley 256 de 1996, debería ser leída siempre en ese contexto.
Uber no parece haber realizado una conducta de este tipo.
No exigió a los socios conductores pintar sus carros de color amarillo, detenerse en la calle cuando un pasajero hiciera una señal con la mano, llamar “taxi” a los vehículos, ni conducta semejante. Por ello, parecería que Uber no estaba intentando prestar un servicio de taxi de forma disfrazada ni de manera desleal.
Concluir que a pesar de ello y de todas formas le aplican las regulaciones de las empresas de taxis es una lectura posible y argumentable, como lo hace la SIC.
Esta optó por la alternativa de enfocarse más en las similitudes entre los dos servicios (explicadas una a una en la sentencia) que en sus diferencias para concluir que ante la falta de regulación para aplicaciones como Uber el camino es el de aplicar la regulación más cercana a su negocio, así no sea la más apropiada. Por el contrario, autoridades como la de la Comisión Federal de Competencia de México o la Corte de Apelaciones del Séptimo Circuito de EE.UU. -la famosa sentencia de Richard Posner- tomaron la vía contraria.
Como efecto a futuro, el pronunciamiento de la SIC abre la puerta a sostener que se deben aplicar regulaciones arcaicas a modelos nuevos, lo cual puede terminar desincentivando la innovación, impactando negativamente la eficiencia y, al final, reduciendo el bienestar del consumidor.
En últimas, los negocios innovadores siempre han enfrentado la resistencia de modelos de negocios anteriores. Es una reacción apenas normal cuando existe disrupción para un agente ya establecido en el mercado. El telegrama, el correo postal, las agencias de viajes, entre muchos otros, han enfrentado disrupciones y la primera reacción siempre será bloquear o demorar la entrada de nuevos servicios. En este caso, Cotech lo consiguió; el costo a futuro de esta decisión para los consumidores colombianos es lo que queda por verse.