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La prohibición de imbricación se da en el marco de la situación de control o grupo empresarial. El control, dicho sea de paso, existe cuando una sociedad (subordinada) está sometida a la voluntad de otra persona (controlante).
El artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, trae una lista enunciativa de los casos en que puede haber situación de control. Por su parte, existe grupo empresarial cuando, además del vínculo de subordinación, se presenta entre las entidades unidad de propósito y dirección.
¿Cuándo se dan las operaciones de imbricación y cuáles son los efectos de la prohibición?
Para que se dé una imbricación, una sociedad debe adquirir participación en otra sociedad, que es a su vez titular de capital en la sociedad que está adquiriendo la participación. En este sentido, habrá imbricación si la sociedad A, quien tiene como accionista a la sociedad B, adquiere acciones, cuotas o partes de interés en la sociedad B.
Adicionalmente, para que se entienda que hay imbricación, la sociedad A tiene que ser controlada por la sociedad B. En efecto, el artículo 262 del Código de Comercio aclara que esta prohibición se dará cuando exista subordinación entre las sociedades objeto de la operación, trayendo como consecuencia la ineficacia de los negocios que se celebren en contravía de esta prohibición.
¿Qué hacer cuando la subordinada tenía participación en la controlante con anterioridad a la situación de control o grupo empresarial?
En algunas ocasiones las sociedades adquieren participación en otras sociedades, que son a su vez accionistas de las primeras, antes de que se cumplan los supuestos planteados por el artículo 262 del Código de Comercio.
Ante este supuesto, la Superintendencia de Sociedades ha indicado en oficio 220-125558 del 12 de agosto de 2014 que “solo pueden ser ineficaces entonces los actos celebrados por la subordinada, una vez ha adquirido ya esa calidad de subordinada, cuyo objeto sea la adquisición o el aumento de su participación en acciones de la controlante”.
En este sentido, se debe entender que la prohibición solo aplica a la adquisición de participación con posterioridad a la situación de control o grupo empresarial. Por lo tanto, los actos realizados antes de la configuración de los supuestos del artículo 262 del Código de Comercio no son ineficaces.
Hoy en día, teniendo en cuenta la complejidad del mercado accionario, así como su internacionalización, la prohibición de imbricación toma un papel más relevante pues permite identificar el estado real de la prenda general de los acreedores, garantizando a su vez la transparencia del precio de mercado de las acciones y resguardando los intereses de los accionistas minoritarios frente a tomas hostiles, así como faz a operaciones intragrupo.