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Cuando en una transacción la sociedad que se va a vender tiene más de un accionista, surge una discusión importante acerca de la solidaridad de los vendedores frente a las obligaciones post-cierre derivadas del SPA (Post-Closing Covenants). La relevancia de este tema radica en que puede representar un riesgo significativo para los vendedores y, al mismo tiempo, una ventaja para los compradores.
¿Por qué es un problema para los vendedores?
En el marco de un SPA, las obligaciones post-cierre buscan evitar que los vendedores realicen conductas que puedan afectar a la sociedad adquirida. Entre las más comunes se encuentran las cláusulas de no competencia (Non-Compete), no solicitación de empleados o clientes y confidencialidad (NDA). Estas obligaciones responden al interés del comprador de proteger la inversión realizada y evitar que quienes conocen el negocio, sus clientes y su operación, se conviertan en competidores al día siguiente del cierre o intenten llevarse empleados o clientes.
Sin embargo, cuando estas obligaciones están sujetas a solidaridad, el vendedor que era un simple inversionista o aquel que cumple estrictamente con lo pactado puede terminar respondiendo por el incumplimiento de otro accionista. Esta situación suele generar resistencia durante la negociación del SPA, pues muchos vendedores no están dispuestos a asumir el riesgo de responder por actuaciones ajenas.
¿Por qué es una ventaja para los compradores?
Los compradores suelen buscar que la solidaridad aplique a todas las obligaciones post-cierre, ya que para cualquier acreedor es más favorable contar con varios deudores frente a una misma obligación. Se trata de una distribución eficiente del riesgo: si el accionista que incumplió carece de liquidez suficiente, el comprador podrá reclamar la totalidad de la indemnización al vendedor con mayor capacidad de pago. En la práctica, la solidaridad aumenta significativamente las posibilidades de recuperación de los perjuicios derivados de un incumplimiento.
¿Qué pasa en Colombia si el SPA no dice nada sobre el tipo de responsabilidad de los vendedores?
El artículo 825 del Código de Comercio presume la solidaridad en las obligaciones mercantiles. Esto significa que, si el SPA guarda silencio, el comprador podría reclamar la totalidad de la indemnización a cualquiera de los vendedores, sin importar su participación accionaria. Quien quiera excluir la solidaridad deberá pactarlo expresamente.
¿Qué pueden hacer los vendedores si el comprador se niega a eliminar la solidaridad?
Un mecanismo útil consiste en mantener la solidaridad frente al comprador, pero crear un depósito o escrow entre los vendedores, por ejemplo, mediante un patrimonio autónomo. En este esquema, los vendedores destinan una porción del precio de venta durante un plazo equivalente al de la obligación post-cierre de mayor duración.
Además, el perfil de riesgo de cada vendedor puede analizarse individualmente. No enfrenta el mismo riesgo el accionista gestor, con participación activa en el negocio, que aquel que fue un simple inversionista. Por ello, puede acordarse que el accionista con mayor exposición aporte una suma superior al depósito común.
Esta estructura permite conservar la protección que busca el comprador mediante la solidaridad y, al mismo tiempo, facilita que el vendedor que haya debido pagar una indemnización por el incumplimiento de otro pueda recuperar posteriormente los valores correspondientes con cargo al depósito.