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En la práctica de fusiones y adquisiciones es común condicionar el perfeccionamiento de la venta, bien sea de activos o de acciones, al cumplimiento de una o varias condiciones.
Un buen abogado se deberá asegurar, en todo caso que las condiciones que se pacten, no puedan ser consideradas como aquellas meramente potestativas que se regulan en el artículo 1535 del Código Civil.
¿Qué son las Condiciones Meramente Potestativas?
De acuerdo con el artículo 1535 del Código Civil, las condiciones meramente potestativas son aquellas que consisten en la mera voluntad de la persona obligada. Ahora bien, el segundo inciso del mismo artículo aclara que un hecho voluntario de cualquiera de las partes no se encuentra viciado.
En este orden de ideas es importante, para el tema que nos ocupa, hacer una diferencia entre las condiciones potestativas, y las condiciones meramente potestativas, entendiendo que, a la luz de la legislación colombiana, las condiciones potestativas son perfectamente válidas, mientras que las meramente potestativas se encuentran viciadas de nulidad.
¿Cuáles son las condiciones de cierre de operaciones más comunes?
Es común en las operaciones de fusiones y adquisiciones firmar el contrato para que, una vez ocurridas ciertas condiciones cumplidas, surja la obligación de la parte respectiva de ejecutar los actos para perfeccionar la compraventa. Estas condiciones suspensivas varían dependiendo de la naturaleza del negocio y de los activos o la compañía que se está adquiriendo. En la jerga de fusiones y adquisiciones, también se les suele llamar condiciones precedentes por su equivalente en inglés de conditions precedent, que al final no son más que condiciones suspensivas.
Comúnmente encontramos como condiciones suspensivas, por ejemplo, la obtención de autorizaciones regulatorias, (esto se da principalmente en casos de sociedades sujetas a un régimen particular) o la obtención de autorización o de no objeción de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en aquellos casos en los cuales la operación proyectada suponga una integración empresarial. También es común encontrar condiciones suspensivas como la obtención de autorizaciones de terceros, por ejemplo, prestadores de servicios o proveedores.
Existen otro tipo de condiciones que consisten en la solución o mitigación de contingencias que hubieran sido identificadas en el proceso de auditoría legal previo a la operación de fusiones y adquisiciones, por ejemplo, el cumplimiento con la regulación ambiental, o de protección de datos personales.
Una tercera categoría de condiciones que resulta usual en los negocios de fusiones y adquisiciones, son aquellas condiciones que obedecen a la realidad de que existe un lapso de tiempo entre la firma del contrato y el perfeccionamiento de la obligación. Estas incluyen, por ejemplo, la no ocurrencia en dicho lapso de tiempo de un hecho que haga imposible el perfeccionamiento de la operación.
¿Cómo identificar esas condiciones?
Como abogados de fusiones y adquisiciones, nos enfrentamos con frecuencia en los procesos de negociación a la tarea de identificar cuándo las condiciones de cierre son potestativas, y cuándo meramente potestativas, y por lo tanto nulas.
Para esto resulta importante identificar si las condiciones pactadas consisten en la simple y llana voluntad de las partes, o si, por el contrario, media algún elemento adicional que de una u otra manera complemente la mera voluntad, convirtiendo a la condición en el hecho voluntario, que a la luz del artículo 1535 del Código Civil, si es válido.