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El pasado 17 de octubre, el Consejo de Estado expidió la sentencia 70.313 de 2025 en la cual declaró la nulidad parcial del numeral 16.2 de la Circular Única de Colombia Compra Eficiente, que hacía extensiva la restricción del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 a contratos interadministrativos.
El argumento central del fallo es que la Agencia Nacional de Contratación Pública extralimitó su facultad reglamentaria al incluir los contratos interadministrativos en la prohibición de la Ley de Garantías en su Circular, cuando en realidad la norma solo habla de convenios. Las diferencias sustanciales de ambas figuras jurídicas justifican la declaratoria de nulidad “con independencia del propósito loable o plausible de la disposición ya que, procura que no se usen los recursos estatales para incidir o afectar la contienda electoral, no cabe duda de que la entidad demandada incorporó en la prohibición una categoría que no quedó comprendida expresa e inequívocamente en la ley”.
Aunque comparto el racionamiento y la decisión del Consejo de Estado, en especial que los convenios y los contratos interadministrativos son instituciones jurídicas completamente distintas, si considero problemático el fallo del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, dado que la sentencia, desde una óptica legal, no tuvo en consideración el antecedente constitucional respecto de la prohibición de la Ley de Garantías.
Según la Corte Constitucional, en su sentencia C-1153 de 2005 “todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones” y en ese sentido “el artículo 38 es enunciativo, pues no contiene expresiones como únicamente o solamente están prohibidas las conductas ahí enunciadas. En esa medida, en el ejercicio de la actividad política, los servidores públicos también pueden incurrir en conductas prohibidas si así lo señalan otras disposiciones de rango legal, en respeto del principio de legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria”.
A diferencia de lo que ocurre con las inhabilidades o incompatibilidades, la propia Corte Constitucional reconoció que las restricciones del artículo 38 de la Ley de Garantías debían interpretarse en un sentido más abstracto aunque con características restrictivas por ser de orden estatutario, bajo la premisa en la cual, lo que se busca es evitar que se utilicen recursos públicos para campañas políticas.
Posteriormente, el tribunal constitucional en la Sentencia C-153 de 2022 recordó que el objetivo primordial de los convenios interadministrativos es que las Entidades Estatales puedan cumplir de forma conjunta funciones propias, por medio en un modelo negocional en el cual puedan, en términos de gestión pública, ejecutar proyectos o programas por medio de las competencias administrativas propias de cada organización. En consecuencia, más que un modelo de contraprestaciones conjuntas clásico como puede implicar un contrato de abastecimiento, los convenios interadministrativos son negocios jurídicos más cercanos a modelos societarios que a un contrato de suministro. Por esa misma razón su regulación está en la Ley 489 de 1998 sobre estructura del Estado y no en la Ley 80 de 1993 sobre contratos estatales.
En ese sentido, el Consejo de Estado pudo haber profundizado la procedencia excepcional de los contratos interadministrativos para la adquisición de bienes, obras y servicios, para evitar que dicha figura se utilice como un mecanismo para trasladar recursos a entidades estatales durante la contienda electoral. Aclaración que además debió reconocer el carácter excepcional de este contrato nominado que está íntimamente relacionado con la modalidad de selección de contratación directa, y que sólo opera cuando no exista un particular que pueda ser proveedor de dichos bienes, obras o servicios, o cuando exista algún hecho imprevisto e irresistible que justifique el uso de esta causal. Este análisis además garantiza la protección de otros principios legales y constitucionales, como la libre concurrencia, la selección objetiva, y por supuesto, el mayor valor por dinero.
Por otro lado, y desde una óptica de gestión pública, la decisión del Consejo de Estado no tuvo en cuenta las consecuencias prácticas de permitir la celebración de contratos interadministrativos durante la época electoral. Tomemos como ejemplo lo que ocurrió con el artículo 124 de la Ley del Presupuesto del año 2022, Ley 2159 de 2021, que incluyó una excepción a la aplicación de la Ley de Garantías para los convenios interadministrativos.
Durante los debates parlamentarios, varios congresistas manifestaron que esta “jugadita” implicaba unas condiciones de competencia electoral desiguales e injustas para aquellos que no estaban vinculados de alguna forma al establecimiento político. Incluso, algunos senadores manifestaron que así existiera una evidente declaratoria de inconstitucionalidad, esta medida afectaría la libertad de los sufragantes debido al impacto de los aportes económicos a las campañas al congreso.
Estos senadores tenían razón, y los datos hablan por sí solos. Aunque no es posible determinar con absoluta certeza qué candidatos se beneficiaron de este mecanismo, si existen suficientes indicios. Según datos de Colombia Compra Eficiente, entre el 13 de noviembre de 2021 y el 19 de junio de 2022, se celebraron un total de 8145 contratos o convenios por un valor equivalente a 5,735 miles de millones.
Es decir, igual se ejecutaron 5,7 billones de pesos, beneficiando en particular a departamentos como Antioquia, Atlántico, Huila y Valle del Cauca, por lo cual, la experiencia demuestra que las Entidades, ante la posibilidad de celebrar convenios o contratos durante Ley de Garantías, utilizarán dicho mecanismo.
Por lo tanto, aunque la decisión del Consejo de Estado es jurídicamente impecable, si deja en el aire varios elementos constitucionales y prácticos, como los expuestos previamente, que ojalá sean resueltos en decisiones posteriores dado que, como hemos aprendido, la realidad supera la ficción, y en este caso, la ficción de las instituciones jurídicas.
Comentario Final: Esta discusión, así como muchas otras, me lleva a afirmar que es necesaria una reforma integral legal al Sistema de Compras y Contratación Pública, eliminando o limitando al máximo tanto los convenios como los contratos interadministrativos; y en caso de que existan, que un Tribunal de Contratación Pública tenga la facultad de suspenderlos rápidamente, antes que se ejecuten estos recursos públicos.