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El pasado 4 de diciembre de 2023 la Agencia Nacional de Hidrocarburos (“ANH”) publicó los pliegos y condiciones definitivos del proceso competitivo para el otorgamiento de permisos de ocupación temporal para la ejecución de proyectos de generación de energía eólica costa afuera en el departamento del Atlántico y La Guajira. Este proceso ha sido denominado por el gobierno como la ronda “Colombia Eólica Costa Afuera”.
De acuerdo con los pliegos y condiciones definitivos publicados por el gobierno, los adjudicatarios de los permisos de ocupación temporal que resulten de la ronda Colombia Eólica Costa Afuera deberán acreditar ante el Ministerio de Minas y Energía (“MME”) la constitución de un consorcio, unión temporal o sociedad con una Empresa Pública o Mixta del Sector Energético. Este último requisito –que, en todo caso, no afecta la adjudicación del permiso de ocupación temporal– no cuenta con mayor desarrollo en los pliegos y condiciones definitivos.
La falta de desarrollo de dicha asociación deja algunas interrogantes que es prudente responder en aras de atraer la inversión en los proyectos de energía eólica costa afuera, pues generan mayor confianza y seguridad jurídica en el proceso. Los principales cuestionamientos que surgen del texto actual de los pliegos y condiciones definitivos son:
- La naturaleza jurídica de las Empresas Públicas o Mixtas del Sector Energía. Aunque según la definición contenida en los pliegos y condiciones parece hacer referencia a empresas industriales y comerciales, así como a sociedades de economía mixta, es pertinente dejar mayor claridad respecto a las entidades públicas habilitadas para participar en el proceso de energía eólica costa afuera.
- Los términos de la asociación. Según lo indican los pliegos y condiciones, el adjudicatario deberá conformar un consorcio, unión temporal o sociedad con una Empresa Pública o Mixta del Sector Energía y sus términos y condiciones deberán ser previamente verificados por el MME. No obstante, el documento no indica los términos y condiciones a los que deberá sujetarse la mencionada asociación. La falta de desarrollo de este punto puede conllevar un amplio margen de discrecionalidad de la entidad que genera un escenario de incertidumbre poco atractivo para la inversión.
- Participación de la Empresa Pública o Mixta del Sector Energía en el proyecto de generación de energía eólica costa afuera. En línea con el punto anterior, no es claro el esquema de participación de las entidades públicas en el proyecto. Es decir, no queda clara la asignación de riesgos en las distintas etapas del proyecto. Aunque los esquemas de unión temporal, consorcio y sociedad habilitados en los pliegos y condiciones parecen indicar la asunción de riesgos compartida, es necesario señalar la distribución de riesgos permitida en este tipo de proyectos.
Es prudente precisar las condiciones del último requisito exigido a los adjudicatarios en aras de generar un escenario de mayor certidumbre para los inversionistas. El desarrollo de este esquema puede guiarse de experiencias previas del sector energético en la región de Latinoamericana, que, diferente a lo dispuesto en los pliegos, hacen uso de agencias especiales para este tipo de esquemas.
*Luisa Fernanda Arboleda, Asociada de Dentons Cárdenas & Cárdenas.