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La Sección Tercera - Subsección B del Consejo de Estado declaró nulos por inconstitucionales los artículos 80 y 81 del Decreto 1829 de 2013 que se encontraban compilados en el Decreto 1069 de 2015.
Estas normas establecían la “Opción de Pacto Arbitral” sirviéndose del concepto de opción contenido en el artículo 23 de la Ley 51 de 1918 (norma que versaba sobre establecimientos o sociedades de crédito). Esto, mediante fallo del 10 de junio de 2022 (53892).
¿Qué era la opción de pacto arbitral?
Era una posibilidad establecida vía decreto para que se pactara en cualquier contrato, inclusive en los de adhesión, que cualquiera de las partes pudiera, si así lo deseaba, acudir al arbitraje en caso de cualquier controversia en el plazo de un año a partir de la celebración del contrato.
También se regulaban materias procesales como las materias arbitrables (temas que sería posible discutir en ese foro y no ante un juez), el número de árbitros, si se decidiría o no en derecho, la sede arbitral, el plazo para emitir laudo, y las etapas del procedimiento como la presentación de la demanda, contestación, etapa probatoria y demás. Incluso se ordenaba adelantar el procedimiento por “vía virtual”.
¿Qué decidió el Consejo de Estado?
La corporación decidió que dichas reglas violaban directamente la constitución porque:
primero, el margen de potestad reglamentaria que generalmente se le otorga al Gobierno no era aplicable en este caso, pues existía una reserva legislativa especial y muy precisa en cuanto al arbitraje según el artículo 116 de la Constitución, lo que implica que sea la ley la que fije aspectos tan esenciales como las materias arbitrables, la conformación del panel arbitral, si se lauda en derecho, en equidad o de manera técnica, y los estándares procesales mínimos para que el arbitraje se adecue a las garantías mínimas del debido proceso judicial.
Segundo, se inspiró en un fallo de la Corte Constitucional (C-035/2008) que había estudiado una situación similar en materia de liquidaciones de contratos celebrados por entidades territoriales por operación del régimen subsidiado (Ley 1122 de 2007).
Allí, dicha corte determinó que la delegación que la ley pretendía hacer al Gobierno para que estableciera todo lo relacionado con el arbitraje técnico para ese asunto (liquidar contratos estatales en esas materias) violaba el principio de legalidad y, al imponer que se adelante un arbitraje de esa manera violaba el principio de habilitación, propio del arbitraje.
Tercero, pese a que se derogara la prohibición de pactar arbitraje en materias de consumo con la expedición del estatuto arbitral en 2013, ello, en palabras del Consejo de Estado “la derogatoria de la prohibición de incluir la cláusula arbitral en el contrato de adhesión no significa su regulación legal”.
¿Impactó en la práctica?
De entrada, debe decirse que esta opción de pacto arbitral no tuvo mayor desarrollo por falta de aplicación práctica. En adición, esta derogatoria no afecta la habilitación para adelantar arbitrajes en materia de consumo, para lo cual, a modo de ejemplo, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá expidió el reglamento para procedimientos de arbitraje abreviado, en el cual se contempla, en su artículo 4.3, como materia arbitrable, las controversias surgidas de una relación de consumo.