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La pérdida de oportunidad o de chance -como es llamada en otras legislaciones-, es una teoría proveniente del Derecho Francés, la cual tiene lugar cuando una persona tenía la posibilidad de obtener un provecho o no sufrir un perjuicio y ello se ve truncado por el acaecimiento de un hecho antijurídico imputable a un tercero, generando incertidumbre sobre si el efecto beneficioso o dañino se habría producido o no, pero quedando absolutamente clara la cercenación de modo irreversible de una expectativa. Su consideración como perjuicio autónomo cuenta posturas doctrinales antagónicas frente a las cuales la Jurisprudencia colombiana ya ha sentado una postura.
¿Cuál es la posición del Consejo de Estado?
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo define la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño, derivado de la lesión a una expectativa legítima, cuya reparación depende de la presencia de los siguientes supuestos: i) incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; y iii) certeza sobre la extinción irreversible de la posibilidad.
En sentencia del 05 de abril de 2017, la Sección Tercera procedió a la fijación de parámetros para cuantificar este perjuicio, afirmando que el valor debía ser proporcional al porcentaje de la posibilidad perdida y que ello debería ser probado. Sin embargo, en la misma providencia dispuso que de no ser posible su cuantificación, pero estando probada su existencia, el juez deberá: i) declarar en abstracto la condena fijando los criterios para que su cuantificación sea realizada mediante un trámite incidental; ii) emplear en la toma de decisión criterios de equidad; o iii) siendo técnicamente imposible probar el porcentaje de probabilidades perdido, la cuantía se determinará de manera excepcional en 50%. Lo anterior significa que para el Consejo de Estado no es necesario que la posibilidad perdida tenga una entidad lo suficientemente alta para considerarse cierta, basta que se pruebe su existencia y solo con ello será reconocida una indemnización equivalente a 50% del valor total de la posibilidad extinta.
¿Qué ha referido la Corte Suprema de Justicia?
La Corte por su parte, ha catalogado esta tipología como un perjuicio autónomo, cuya reparación se encuentra limitada a la idoneidad de la posibilidad truncada. A diferencia de lo expresado por el Consejo, para esta Corporación la pérdida de cualquier expectativa no configura pérdida de oportunidad, por lo que es indispensable acreditar que la posibilidad perdida tenía una entidad lo suficientemente alta y real para impedir la configuración del detrimento o alcanzar el beneficio esperado. Su cuantificación es realizada al arbitrio del juez, sin haberse creado a la fecha un baremo para su liquidación.
En conclusión, si bien las Altas Cortes han proferido múltiples decisiones reconociendo la reparación de la pérdida de oportunidad, las mismas son aisladas y no permiten establecer con claridad cuáles son los criterios y requisitos necesarios para su reparación. Lo anterior ha ocasionado que en múltiples ocasiones aduciendo a la “justicia material” se indemnicen daños que no cumplen con el carácter de certeza exigido por la responsabilidad, haciendo necesaria la evolución y fijación de una línea jurisprudencial uniforme y fundamentada al respecto, de la cual se vislumbre todo lo necesario para considerarlo como un perjuicio indemnizable.