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Desde el pasado 1 de abril todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (nacionales y territoriales) están obligadas a implementar los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte de vías primarias, secundarias o terciarias, así como de obras marítimas o fluviales, férreas, puentes, obras aeroportuarias e infraestructura vial urbana.
Esta medida de estandarización, que surge de la facultad otorgada desde el año pasado por la Ley 1882 de 2018 para que el Gobierno adoptara “de manera general y con alcance obligatorio” las condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos y la ponderación de los mismos, busca evitar la práctica perversa de los “pliegos sastre” o pliegos estratégicamente diseñados a la medida de un solo contratista, lo cual ha sacrificado a la postre la concurrencia de varios oferentes del mercado y la selección de la oferta más favorable para la entidad pública. No obstante las bondades de esta medida, que seguramente traerá algunos beneficios y permitirá mayor concurrencia en las licitaciones de obras públicas, son muchos los interrogantes que han surgido alrededor:
¿Cuáles son las preguntas que nacen?
¿Cuál es la naturaleza de los pliegos tipo, teniendo en cuenta que son obligatorios en cuanto a condiciones habilitantes, factores técnicos y económicos, y sistemas de ponderación? ¿Son actos administrativos susceptibles de control judicial? ¿Qué sucede si los documentos tipo no logran adecuarse a un caso concreto? ¿Qué posibilidad real hay de no aplicarlos alegando la excepción de inconstitucionalidad? ¿Puede una acción de cumplimiento forzar a que se adopten de manera integral?
¿Qué consecuencias, para el contrato y para el servidor público, acarrea el apartarse del pliego tipo? ¿Se podría configurar, bajo el nuevo Código Disciplinario, una “falta relacionada con la Contratación Pública”? ¿Se viciaría el contrato de nulidad? o por el contrario ¿habría que predicar la independencia entre el contrato y el pliego? ¿Cómo? ¿Cómo independizar los documentos precontractuales de los contractuales? ¿Es siquiera ello posible?
¿Vulneran los pliegos tipo la autonomía territorial del artículo 287 C.P.? ¿De qué manera pueden los pliegos tipo tener en cuenta las realidades locales? ¿Es “estandarizable” la construcción de un puente en Bogotá con la de un municipio lejano? ¿Deben las entidades ser soldados de plomo limitados a los formatos y las minutas, por encima de las realidades?
¿Excede las competencias otorgadas por el Artículo 4 de la Ley 1882 el haber estandarizado una minuta de contrato, cuando la habilitación legal estaba limitada a los documentos precontractuales?
Estos y otros interrogantes fueron igualmente formulados por la Corte Constitucional en el marco de la demanda de inconstitucionalidad D0012637 actualmente en curso contra el Artículo 4 de la Ley 1882 que dio origen a este fenómeno de la estandarización. Colombia Compra Eficiente ya ha resuelto algunos de estos interrogantes mediante la publicación de una guía y un Q&A con más de 550 preguntas al respecto, a lo cual habría que agregar el interrogante de siempre sobre el grado de vinculatoriedad de estas guías.
El tiempo nos mostrará las bondades de los pliegos tipo, especialmente en aquellas zonas alejadas del país donde el control a la contratación es más difuso, la decantación de las normas requiere más tiempo, la autonomía territorial cuenta con raigambre constitucional y, sobre todo, donde los nuevos representantes que resulten electos este año deberán liderar su implementación.