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El contrato de agencia mercantil es tal vez uno de los tipos contractuales que han suscitado mayor controversia ante la Corte Suprema de Justicia (“CSJ”), particularmente respecto del pago de las prestaciones consagradas en el art. 1324 del Código de Comercio: la cesantía comercial (“Cesantía”) y la indemnización equitativa.
A continuación una breve descripción de los principales aspectos precisados por la Corte Suprema de Justicia durante los últimos años sobre el particular:
¿Puede renunciar el agente al pago de la cesantía?
Si bien la jurisprudencia no ha sido pacífica, la posición actual de la Corte Suprema de Justicia indica que la cesantía sí es renunciable por el agente. No obstante, el agente solo puede renunciar a esta con posterioridad a la terminación del contrato, es decir, cuando el derecho económico pasa de ser una mera expectativa y se convierte en un derecho susceptible de ingresar efectivamente en el patrimonio del agente.
Recordemos que la cesantía es la suma que adeuda el agenciado al agente por el hecho de haberse terminado el contrato de agencia (cualquiera sea su causa), de acuerdo con el inciso primero del art. 1324.
¿Puede renunciar el agente al pago de la indemnización equitativa?
La jurisprudencia es pacífica a este respecto, concluyendo que dicha renuncia es improcedente. Recordemos que la obligación de pagar esta prestación por el agenciado se origina de un hecho ilícito, este es, la terminación unilateral sin justa causa.
Conforme a ello, la Corte ha determinado en jurisprudencia pacifica que permitir su renuncia por el agente equivaldría a condonar el dolo futuro, evento expresamente prohibido por nuestro Código Civil en su art. 1522.
¿Qué se puede pactar en el contrato respecto de la cesantía?
Si bien el agente no puede renunciar a esta en el contrato como se indicó anteriormente, las partes sí pueden establecer su pago total o parcial de manera anticipada, durante la ejecución del contrato.
Los fallos que han reconocido el pago anticipado han estudiado cláusulas que expresamente reconocen valores entregados al agente “a título de pago anticipado de la cesantía comercial” encontrándolos válidos.
Respecto a esto es fundamental que las partes no dejen lugar a interpretaciones sobre el concepto de los pagos y discriminen cada uno de los elementos que los conforman.
Adicionalmente, bajo lo establecido en la ley, la cesantía puede calcularse sobre la comisión, regalía o utilidad pagada al agente.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que en los eventos en los que las partes no expresen en el contrato sobre qué valor se calculará la cesantía, el juez presumirá que esta se calculará sobre las comisiones pagadas.
Agencia mercantil vs. distribución
Debido a la atipicidad del contrato de distribución y a la semejanza que la jurisprudencia le ha reconocido a este contrato con el de agencia, en la práctica la principal contingencia asociada a su celebración es su eventual recalificación como agencia mercantil en sede judicial (invocando la agencia de hecho del art. 1331).
Para lo anterior, la Corte Suprema ha precisado que si bien algunos elementos de la agencia mercantil pueden coincidir con el esquema de distribución (e.g. obligación de promocionar negocios ajenos, designación de una zona geográfica) existen elementos característicos de la actividad del distribuidor que lo permiten distinguir de la del agente, como son: (i) la compra para la reventa; (ii) ganancias sujetas al margen de reventa; y (iii) su actuación por cuenta y riesgo propio.
- Corte Suprema de Justicia, ver sentencias 73001-31-03-004-2011-00081-01; 11001-31-03-041-2013-00191-01; 11001-31-03-010-2011-00251-01; 11001-31-03-023-2010-00450-01.