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Desde aquellos famosos pronunciamientos del Consejo de Estado, el asunto de la planeación en la contratación estatal ha cobrado relevancia en el medio. La preocupación por la consecuencia que se ha establecido por la transgresión de dicho principio, es de especial interés en los Contratos de Concesión dada su naturaleza y el término de ejecución. No es extraño ver concesiones estructuradas bajo supuestos insuficientes ante la realidad, y que como consecuencia de ello se genere su inviabilidad porque la ecuación económica no permite remunerar lo que efectivamente se ejecuta.
El abogado, ante este escenario, tiene una carga argumentativa muy fuerte: ahora también tiene que defender que el contrato no es nulo por falta de planeación, situación a la que se ha llegado por la asociación casi intuitiva que ahora se hace entre un contrato con problemas en su estructuración y la transgresión directa a principios de la contratación pública, cuando ello no necesariamente es así.
¿La inviabilidad del negocio por problemas en su base económica implica necesariamente la violación al principio de planeación?
No. Las partes pueden adelantar todo un despliegue preparatorio del contrato, y a partir de la información que diligentemente obtengan, confeccionar el contenido obligacional de la relación contractual. Aun así, los avatares del destino -como lo ha mostrado la experiencia- pueden superar cualquier previsión, y el esquema económico del contrato, construido a partir de los datos obtenidos, puede quedarse corto frente a las verdaderas expensas que implica la ejecución del proyecto.
La insuficiencia de la información obtenida por las partes en la etapa precontractual con la que se estructuró económicamente el negocio, no implica fatalmente la ausencia de planificación. La disociación entre lo esperado y la realidad, no puede automáticamente calificarse como una vulneración del ordenamiento, siendo necesario analizar, antes de hacer cualquier clase de calificación, el contexto y los medios que se tuvieron al momento de acometer la relación contractual.
¿Cuál es la solución que debería darse frente a un contrato inviable económicamente?
Debe abandonarse la idea falsa de que ecuación económica o los mecanismos para su restablecimiento son inalterables. No es posible que estos preceptos incorporen todos los supuestos que se van a dar durante la ejecución del negocio.
El contrato, como toda fuente, debe ser derecho vivo que debe acomodarse a su acontecer. Ante la insuficiencia de su ecuación, necesariamente debe ser reformulada. De no hacerlo, ahí sí, se estarían transgrediendo normas superiores de la contratación pública.
La recomposición de la ecuación debe darse esencialmente por acuerdo entre las partes. Pero incluso, podría hacerse por decisión judicial: no se puede pretender “reestablecer” el equilibrio de un contrato utilizando una ecuación económica que, por causas no imputables a las partes, es inviable ante la realidad del negocio.
El juez no puede limitar su actuación a ser mero intérprete del instrumento o vocero de la ley, sino que, debe propender por la supervivencia del negocio como medio de protección del interés general, así se tenga que reconfigurar un elemento esencial del contrato.