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Desde 1995, Colombia ha firmado más de quince TLC´s con diferentes países en los que se han acordado cláusulas de respeto y protección por la inversión extranjera. Típicamente, la cláusula central de este tipo de acuerdos es la de “no expropiación” la cual consiste en que el Estado Anfitrión de una inversión, no puede nacionalizar o expropiar una inversión de un extranjero sin indemnización y/o por causas de utilidad pública.
¿Qué se considera inversión extranjera?
La definición sobre inversión siempre debe buscarse en el correspondiente acuerdo o TLC. Sin embargo, generalmente, inversión puede ser cualquier tipo de recurso que sea transferido al territorio nacional y puede incluir cualquier tipo de bien o derecho que tenga por objeto producir beneficios económicos; la participación de inversionistas de una parte, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades constituidas u organizadas o cualquier otro recurso considerado como inversión bajo la legislación de esa parte.
Las operaciones de crédito o endeudamiento, o derechos derivados de un contrato de venta de bienes, generalmente, no son consideradas inversiones.
¿Cuáles son las cláusulas típicas de estos acuerdos de protección de la inversión extranjera?
Como se señaló, normalmente, la cláusula de no expropiación es el acuerdo básico de cualquier tipo de TLC que incluya protección a la inversión extranjera. Este tipo de cláusula puede estar enfocada a la no expropiación directa, que es la típica figura en la que el Estado transfiere formal y directamente el título de dominio de un inversionista al Estado. Por ejemplo, cuando se hizo la toma de almacenes Tommy Hilfiger en Venezuela. También, puede ser “indirecta”, la cual consiste en una medida o serie de medidas que si bien no transfiere el título de dominio a un tercero o al mismo Estado de manera formal, oficial o directa, si termina cercenando o acabando con la viabilidad económica de una inversión realizada por un extranjero, de manera indirecta.
¿Qué es la cláusula de nivel mínimo de trato?
Según la doctrina, esta cláusula tiene un concepto indeterminado que se define con base en la situación fáctica en particular. Esta tiene como propósito proteger la inversión de un trato discriminatorio, injusto e inequitativo como por ejemplo cuando se vulnera gravemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la contradicción de un inversionista. También se relaciona con la obligación de garantizar seguridad jurídica a las expectativas o derechos de los inversionistas, de modo que estas no sean alterados súbitamente y sin establecer las medidas de transición correspondientes.
¿Qué medidas gubernamentales pueden violar las obligaciones de los TLC?
El análisis sobre cuáles podrían ser las medidas gubernamentales que potencialmente podrían vulnerar las obligaciones que se relacionan con la protección de la inversión extranjera requiere una evaluación fáctica rigurosa y un análisis individual caso a caso. Sin embargo, típicamente, las demandas de inversión en contra de los Estados se fundamentan en medidas de autoridades administrativas que violan de manera grosera el debido proceso, deniegan justicia e impiden que los inversionistas ejerzan el derecho a la contradicción cercenando así los derechos de dominio sobre las inversiones. Un caso típico es el de revocar una licencia de operación de una inversión, sin la asistencia del titular/inversionista o sin que este haya sido convocado.