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Una empresa canadiense celebra un contrato de distribución con una empresa colombiana. En virtud de este, la empresa colombiana debe comercializar los productos de la empresa canadiense en el territorio nacional, y la empresa canadiense debe entregar toda la documentación necesaria para la comercialización.
Posteriormente, la empresa canadiense decide terminar el contrato de forma unilateral a causa de los constantes incumplimientos de su contraparte. Sin embargo, esta última se niega a devolver los documentos necesarios para la comercialización de los productos, lo que causa millonarias pérdidas a la empresa canadiense (ejemplo basado en el caso No. 10596 de la Cámara de Comercio Internacional).
Dado que el contrato contiene una cláusula compromisoria, la empresa canadiense inicia un arbitraje internacional contra la empresa colombiana. No obstante, ¿qué puede hacer la primera para recuperar los documentos necesarios para la comercialización de sus productos y así hacer cesar los daños que está sufriendo? Bajo el esquema actual de la Ley 1563 de 2012, esta empresa solo tendría dos opciones: (i) acudir a un juez civil para que, con base en el artículo 90 de la Ley, decrete medidas cautelares antes del inicio del trámite arbitral; o (ii) esperar a que se constituya el tribunal arbitral y tras ello presentar su solicitud de medidas cautelares.
Ambas opciones son inconvenientes. Los jueces civiles no atienden estas solicitudes con la premura requerida, y tampoco es práctico esperar a la constitución del tribunal porque esto puede tomar semanas o incluso meses. Así las cosas, con buen criterio, el proyecto de ley que busca reformar la Ley 1563 de 2012 pretende incentivar el uso del arbitraje de emergencia.
¿Qué es un arbitraje de emergencia?
Esta figura -contemplada por varios reglamentos de reputadas instituciones arbitrales- consiste en que una parte puede solicitar medidas cautelares que, por su carácter urgente, no pueden esperar a la constitución de un tribunal arbitral. Una vez una de las partes presenta su solicitud, se procede a nombrar un árbitro de emergencia quien, a través de un procedimiento expedito, decidirá sobre la procedencia de las medidas cautelares.
¿Cómo se busca implementar la medida en Colombia?
El proyecto de ley mencionado se limita a señalar que los reglamentos de los centros de arbitraje podrán incluir la figura del árbitro de emergencia. Sin embargo, desatinadamente, indica que este procedimiento no podrá aplicarse a procesos en los que una de las partes sea una entidad pública. No hay razón alguna que justifique esta diferenciación. Y, si la intención era adoptar un criterio “proteccionista” de las entidades estatales, hay que señalar que estas se verán afectadas por no poder solicitar medidas cautelares urgentes a un árbitro de emergencia.
¿Cómo se harían efectivas las medidas cautelares decretadas por un árbitro de emergencia?
De conformidad con el artículo 88 de la Ley 1563 de 2012, cualquiera de las partes podrá solicitar a las autoridades judiciales colombianas la ejecución de las medidas cautelares decretadas por un tribunal arbitral. Esta provisión aplicaría también a las medidas cautelares decretadas por un árbitro de emergencia.