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El Decreto 438 de 2021 modificó algunas disposiciones del Decreto 1082 de 2015 relacionadas con el régimen de las APP. Uno de estos cambios es la modificación al artículo 2.2.2.1.3.1 en cuanto a la definición de “desembolso de recursos públicos” a la que hace referencia la Ley 1508 de 2012.
¿Cuál fue la modificación?
De acuerdo con los artículos 3 y 5 de la Ley 1508, el concesionario tiene derecho a recibir desembolso de recursos públicos o a cualquier otra retribución, por su actividad en el desarrollo del proyecto.
El Decreto 438 contraría lo anterior, pues le atribuye la característica de fuente de pago a los dineros provenientes del FCEE.
Por disposición de la Ley 448 de 1998, los recursos del FCEE están destinados a cubrir las pérdidas que se causen por los riesgos asumidos por la entidad concedente. Es decir que son una reserva para atender obligaciones contingentes asumidas por el Estado y no son una fuente de pago al concesionario como lo prevé la modificación al Decreto.
Así, el artículo distorsiona el concepto de retribución del concesionario y lo confunde con la compensación de riesgos, pues la retribución no es lo mismo al reconocimiento que el privado podría tener derecho por la materialización de alguno de los riesgos asumidos por la entidad.
¿Qué implicaciones tiene este cambio sobre los proyectos de iniciativa privada?
Al incluir los aportes al FCEE dentro de la definición bajo análisis se están computando estos aportes dentro de los límites impuestos en la Ley 1508 para los proyectos de IP con desembolsos públicos, que solo pueden ascender al 30% del presupuesto estimado de inversión, y al 20% en el caso de proyectos viales.
Así mismo, afecta el límite de adiciones de recursos del contrato, que no podrán superar el 20% de los recursos públicos originalmente pactados.
Esta modificación de la que hablamos pone en riesgo el principio de asignación eficiente de riesgos de los proyectos de APP-IP pues de cierto modo parecería que se estuviera limitando la asunción de riesgos por parte de la entidad estatal al asumir que los recursos que provienen de la materialización de los riesgos hacen parte de la retribución del concesionario.