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Desde la perspectiva jurídico-penal, el desarrollo de la actividad empresarial implica el riesgo de incurrir en conductas que pueden ser consideradas delictivas. De materializarse este riesgo, la Fiscalía General de la Nación iniciaría una investigación para determinar si, en efecto, ocurrió o no un delito, e identificar al presunto responsable.
¿Quién puede ser considerado responsable de un delito?
En Colombia solo existe responsabilidad penal de la persona natural. Por ello, cuando se comete un delito con ocasión o durante el desarrollo de la actividad empresarial, la persona jurídica no está llamada a responder penalmente. Sin embargo, esta última sí puede sufrir consecuencias negativas drásticas derivadas del comportamiento criminal de su vinculado. Estas podrán ir desde la limitación al derecho de propiedad y disposición de sus activos, hasta la suspensión y cancelación de la personería jurídica y el pago de perjuicios.
¿Qué persona natural está llamada a responder penalmente por el delito?
Según la teoría, responderá la persona natural que, por acción u omisión, con dominio y con dolo o con culpa, incurra en la conducta prohibida. No obstante, estos requisitos no son siempre de fácil identificación cuando se refiere a una actividad empresarial, que involucra estructuras complejas, división de trabajo, delegación y concurrencia de múltiples sujetos a la realización de la actividad, entre otras características.
Tales particularidades aumentan del riesgo de que la Fiscalía General de la Nación, al indagar sobre la ocurrencia de un delito, requiera y/o vincule a representantes legales y/o administradores. Esto podría suceder al considerar que sus cargos -muchas veces fácilmente verificables mediante certificados de Cámara de Comercio-, sus deberes de vigilancia, sus facultades de toma de decisiones y dirección en abstracto son fuentes suficientes y objetivas para atribuir algún grado de responsabilidad. Lo anterior pese a que, en la mayoría de los casos, no son las personas que ocupan estas posiciones quienes, a propia mano, desarrollaron o participan en la conducta delictiva.
¿Cómo puede el representante legal o administrador gestionar el riesgo de un automático requerimiento o vinculación a una actuación penal?
Debe implementarse un programa idóneo de buenas prácticas, compuesto de políticas robustas y suficientes que permitan identificar quién está a cargo de desarrollar cada etapa de la actividad empresarial, cómo se desarrolla cada una de estas y cuándo se cumple con cada deber y responsabilidad atribuida. De esta forma, al momento de una indagación o requerimiento será posible para los representantes y administradores presentar una radiografía clara sobre cómo se desarrolla el objeto social y los ámbitos de competencia de quienes concurren a la actividad empresarial.
Conclusión
Siempre será necesario ocupar los cargos directivos. Sin embargo, a criterio del autor, pueden tomarse varias precauciones para que, en caso de que algún vinculado incurra en una actividad delictiva, la responsabilidad penal no ascienda automáticamente dentro de la estructura jerárquica de la empresa y termine por atribuírsele a sus representantes legales y administradores por la casi que objetiva razón de sus cargos.