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En Colombia, los consorcios y uniones temporales hacen parte de la categoría de los contratos de colaboración empresarial, es decir, contratos plurilaterales en los que los intereses de las partes convergen para el desarrollo de un proyecto común, compartiendo riesgos y utilidades, pero sin constituir una nueva persona jurídica.
A continuación, se resolverán algunos mitos que han surgido en relación con estos contratos, en atención a los recientes pronunciamientos jurisprudenciales y doctrina expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública, para la formación de consorcios y uniones temporales entre entidades públicas y privadas.
¿Los consorcios y uniones temporales se pueden pactar entre privados?
Sí, en el Derecho Privado no está prohibido pactar contratos bajo la modalidad de consorcios y uniones temporales. Nótese que prevalece el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, es importante aclarar que estos contratos no se regirán por la Ley 80 de 1993, sino por las estipulaciones contractuales, las costumbres mercantiles que resulten aplicables y demás normas del régimen privado, en la medida en que los contratantes no presentarán una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad pública.
¿Los consorcios y uniones temporales que se rigen por el Derecho Privado tienen legitimación en la causa por activa y/o pasiva?
No, es uno de los principales errores en los que incurren los abogados litigantes en relación con estos contratos. En reciente pronunciamiento del Tribunal Superior de Bogotá (Sentencia del 8 de julio de 2024. Exp. 2019 00583) ha reiterado la posición de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil (Sentencia del 25 de octubre de 2023, STC12023) en la que se reconoce que la capacidad jurídica para comparecer ante un proceso judicial recae sobre las partes contratantes y no sobre la figura contractual como ente independiente.
En otras palabras, estas modalidades contractuales no están legitimadas en la causa por activa ni por pasiva, son los contratantes los que tienen dicha capacidad (litisconsorcio necesario). Lo anterior, no obsta para que se pueda entregar poder por cada uno de los contratantes a su abogado defensor.
¿Los contratantes de los consorcios y uniones temporales que se rigen por el Derecho Privado, siempre responden de manera solidaria como ocurre cuando suscriben contratos con entidades estatales?
No siempre, por la función económica y jurídica que cumplen estos contratos, los contratantes asumen una responsabilidad solidaria ante el incumplimiento contractual como regla general, no solo en virtud de la autonomía de la voluntad, sino que también por disposición legal se establece la presunción de la solidaridad por pasiva (Artículo 865 C.Co.). Sin embargo, las partes pueden pactar en contrario.
Se destaca que, al existir pluralidad de deudores, todos responden por el incumplimiento de la prestación de forma solidaria, si no se ha pactado lo contrario, ya que todos se comprometieron a participar de forma conjunta en el cumplimiento de las obligaciones, denominadas por el Dr. Fernando Hinestrosa de actividad conjunta .
¿Una entidad pública puede tener la calidad de contratante en el marco de un contrato de consorcio o unión temporal celebrado con privados y otras entidades públicas?
Sí, las entidades estatales pueden celebrar acuerdos consorciales o de unión temporal con privados o con otras entidades estatales de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en calidad de contratantes para participar en una licitación o para ejecutar un proyecto que sea de interés común. Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública resolvió este interrogante mediante el reciente Concepto No. 187 de 2024.
Para profundizar sobre estos contratos los invito a consultar mi libro sobre “La Responsabilidad contractual en los contratos de colaboración empresarial: consorcios, uniones temporales, joint ventures contractuales y cuentas en participación”.