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Cada vez que se presenta un hecho relacionado con la ejecución de contratos estales, la opinión pública vuelca su atención sobre el conjunto de actores que estuvieron involucradas en el proceso de contratación. Así, las personas se preguntan, entre otros factores, por la responsabilidad que les asiste a los consultores del Estado cuando quiera que se presentan problemas o situaciones como las que recientemente ha conocido el país.
Por ello, conviene hacer una breve exposición de lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico en relación con la responsabilidad de los consultores.
¿Cuál es el alcance de la responsabilidad de los consultores?
De acuerdo con la Ley 1882 de 2018, los consultores responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, “como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos”.
Nótese que el alcance de la responsabilidad de los consultores es amplio pues abarcar distintos escenarios como el fiscal o el disciplinario. Sin embargo, de acuerdo con lo previsto por la Ley 1882 los hechos que pueden generar responsabilidad de los están relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Por esto conviene preguntarse:
¿Puede haber responsabilidad disciplinaria o fiscal sin incumplimiento contractual?
De conformidad con lo expresamente señalado en la Ley, podría interpretarse que únicamente en los eventos en los que haya lugar a un incumplimiento contractual, se abre la posibilidad de investigar y juzgar la responsabilidad disciplinaria o fiscal que tendría el consultor por sus actuaciones u omisiones.
Lastimosamente, en la exposición de motivos de la Ley 1882 no hay muchos elementos que permitan entender la intención del legislador respecto de la previsión normativa estudiada. Sin embargo, la modificación que incorporó la Ley 1882 en materia de responsabilidad de los consultores es tan omnicomprensiva que sería razonable que el legislador haya delimitado la aplicación de los regímenes disciplinarios y fiscal, a eventos de incumplimiento contractual por parte del consultor.
Así las cosas, en aplicación de la Ley 1882 es indispensable que el análisis de la responsabilidad de los consultores pase primero por el filtro de la responsabilidad contractual; escenario en el cual resultará fundamental tener en cuenta que las obligaciones del consultor son de medio y no de resultado con lo cual éste sólo está obligado, según el Consejo de Estado, a “poner al servicio del acreedor los medios de los cuales dispone; de hacer toda diligencia para ejecutar el contrato”.
Por último, conviene aclarar que el hecho de que se declare que el consultor incumplió el contrato, no lo hace automáticamente responsable en sede fiscal o disciplinaria.
En cada caso, las autoridades correspondientes tendrán que determinar si, por cuenta del incumplimiento contractual, concurren en el consultor y en las conductas desplegadas por éste, los elementos necesarios para la declaratoria de responsabilidad disciplinaria y fiscal.