Retos de la cláusula MAE en tiempos de incertidumbre
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La cláusula de efecto material adverso (MAE) es una de las muchas disposiciones que, en los contratos de compraventa de acciones y activos, suelen ser "platanizadas" sin considerar las complejidades de su aplicabilidad bajo la legislación y el entorno colombiano.
En virtud de la libertad contractual y el principio de la autonomía de la voluntad privada, las partes pueden determinar discrecionalmente los eventos que se excluirán de ser considerados como MAE. Es común encontrar durante la negociación de estas cláusulas, la inclusión o exclusión de los cambios en leyes o políticas gubernamentales y disturbios sociales o del orden público como eventos que den lugar a un MAE. Esta práctica es especialmente relevante en industrias expuestas a incertidumbres regulatorias en donde los cambios normativos pueden tener un impacto significativo en los proyectos.
Industrias como la de energías renovables, hidrocarburos, minería y telecomunicaciones son particularmente vulnerables pues los cambios regulatorios, que a veces están a la orden del día, pueden alterar drásticamente las condiciones del mercado y afectar la viabilidad de los proyectos. Surge entonces esta pregunta: ¿qué tan compleja es la ejecución de una cláusula MAE que excluya eventos relacionados con cambios en políticas regulatorias en jurisdicciones expuestas a alta volatilidad política y económica como Colombia, Argentina y Perú en Latinoamérica, o Italia y España en Europa? Además, las situaciones de orden público pueden agregar otra capa de complejidad al desarrollo de un proyecto o vehículo adquirido, como en casos de invasión de predios y conflictos con comunidades locales.
La negociación de estas cláusulas presenta retos significativos, especialmente en las mencionadas industrias y es por esto que, en estos contextos, el adecuado engranaje de los demás instrumentos contractuales, como las declaraciones y garantías, su alcance y profundidad, juegan un papel crucial. También los procesos de debida diligencia (o due diligence) deben ser exhaustivos y contar con el involucramiento integrado de los asesores legales para identificar y mitigar riesgos. La incorporación debidamente "platanizada" de cláusulas pro-sandbagging, a su turno, podrían también convertirse en un instrumento útil a la hora de enfrentarse a dichas complejidades.
¿Cómo pueden los abogados asegurar que sus clientes estén adecuadamente protegidos en tiempos de incertidumbre política y regulatoria?
La respuesta radica en su capacidad para entender profundamente el entorno regulatorio y de orden público, y en su habilidad para negociar y redactar cláusulas claras y ejecutables. Es esencial que los abogados tengan una sensibilidad por el complejo entorno en el que operan sus clientes, asegurando que las cláusulas contractuales sean efectivas y que los riesgos se distribuyan equitativamente. Solo así podrán proteger los intereses de sus clientes y asegurar el éxito de las transacciones en tiempos de incertidumbre.