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Teniendo en cuenta las crecientes necesidades de obtención de recursos y reducción del déficit fiscal que deben enfrentar el Gobierno Central y las entidades territoriales, cada vez cobra más relevancia la venta de activos de propiedad del estado como una fuente de financiación. Una categoría de venta de activos estatales es la venta de participaciones accionarias a particulares, operaciones reguladas por el artículo 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995. El parágrafo del artículo 7 de la Ley 226 exige que se envíe una copia del programa de enajenación a la Defensoría del Pueblo “para que ésta, si lo considera necesario, tome las medidas conducentes para garantizar la trasparencia del mismo.” Sin embargo, con frecuencia observamos que existe poca claridad en el mercado sobre cómo realmente interviene la Defensoría del Pueblo en estos procesos. Afortunadamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aclaró muchos de los interrogantes relacionados con este tema en el Concepto 1663 del 28 de julio de 2005.
¿Cuál es el objetivo de la intervención de la Defensoría del Pueblo?
La exposición de motivos de la Ley 226 no hace mención a la obligación de enviar una copia del programa de enajenación a la Defensoría del Pueblo. Sin embargo, ante la ausencia de estos elementos el Consejo de Estado se remitió a los principios generales de la Ley 226 (establecidos en los artículos 2 a 5 de dicha Ley). Para el Consejo de Estado, a partir de dichos principios generales se configura la noción de transparencia que debe proteger la Defensoría del Pueblo, ya que dichos principios de la Ley 226 “están intrínsecamente vinculados con la defensa de los derechos económicos y sociales de participación que tienen los trabajadores y el sector solidario”. Puntualmente, para el Consejo de Estado la intervención de la Defensoría del Pueblo en el marco de la Ley 226 “se justifica para salvaguardar el propósito democratizador de la Constitución”.
¿Cuál es el objetivo de la intervención de la Defensoría del Pueblo?
Para el Consejo de Estado, “el Defensor del Pueblo tiene un ámbito de competencias circunscrito a la defensa de los derechos humanos, que no se traslapa con la de otros órganos de control que en razón de sus funciones pueden intervenir también en este tipo de procesos”. Asimismo, el Consejo de Estado considera que la Defensoría del Pueblo “debe velar porque los diseños de los programas de enajenación que se le presenten a su consideración se ajusten al contenido previsto en la ley, es decir, que se garantice la transparencia del proceso, entre muchas otras, con medidas que conduzcan a que se ofrezca la participación que tiene el Estado, en condiciones especiales a los sectores comprendidos el artículo 60 de la Carta, que éstas sean más favorables a las que se establezcan para el público en general, que se prevean mecanismos para asegurar la continuidad del servicio en los eventos en que se pueda ver afectada su prestación, así como también, que se contemplen disposiciones que garanticen la debida publicidad del proceso y de las condiciones en que se ofrecen las acciones.
¿Cómo se pronuncia la Defensoría y qué fuerza legal tiene su intervención?
El Consejo de Estado fue claro en manifestar que la intervención de la Defensoría del Pueblo en procesos de privatización “se circunscribe fundamentalmente a la facultad de recomendación y observación del diseño del programa sometido a su consideración”, con base en el poder constitucional de crítica y recomendación y la facultad de control preventivo de la Defensoría. Aunque las recomendaciones deben realizarse en la fase preparatoria del proceso de enajenación (antes de la expedición del programa), la Defensoría está facultada para hacer seguimiento a la ejecución del programa y velar que se garantice el derecho de participación.