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Cuando una autoridad tributaria (DIAN o entidad territorial) solicita información a los contribuyentes y estos no la proporcionan a tiempo, esta omisión puede dar lugar a una sanción (artículo 651 del Estatuto Tributario). Sin embargo, no todas las omisiones dan lugar automáticamente a una sanción. De hecho, el análisis es mucho más casuístico de lo que parece, teniendo en cuenta que el requisito indispensable para la aplicación de la sanción es la existencia de un daño, entendido como la afectación real y verificable a la facultad fiscalizadora de la autoridad tributaria, que da lugar a un impedimento, retraso u obstáculo en el ejercicio de verificación de la información aportada.
Para los obligados, el análisis no debe partir de “qué específicamente se entiende por daño”, sino más bien, en caso de que se imponga la sanción, cómo puede estructurarse un argumento que indique que no hay daño alguno para impugnar la sanción. Por lo tanto, el enfoque debe ser práctico, por lo que, a continuación, ofrecemos cinco enfoques que consideramos los más importantes:
¿Debe la Administración tributaria demostrar la existencia del daño?
Sí. La Administración tiene la obligación de motivar los actos administrativos con el fin de que los contribuyentes comprendan claramente las razones que llevaron a la decisión de imponer la sanción en estos casos. Por lo tanto, debe aportar argumentos suficientes para demostrar cómo la falta de información impidió la verificación íntegra de la información.
¿Todos los tipos de daños justifican la imposición de una sanción?
No. Si la información se presentó a tiempo y, por ejemplo, la autoridad advirtió errores formales, como la falta de firma electrónica del representante legal o errores en la identificación del periodo informado, se trata de errores que no pasan de ser irregularidades que no causan daño a la Administración, tal y como reconoció la sentencia del Consejo de Estado (Rad. Interno 28479 C.P. Wilson Ramon Girón).
¿El daño puede afectar a la imposición de la sanción?
Es importante señalar que cuando la Administración tributaria impone una sanción, deberá hacerlo de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
Ahora bien, si se demuestra que la información estaba disponible y puede ser cotejada y verificada, no se considera que se haya causado algún perjuicio, en cuyo caso la imposición de la sanción será improcedente.
¿Qué tipo de pruebas ayudarían al obligado a demostrar que no hubo daño?
En estos casos, el debate se traslada principalmente al ámbito probatorio. Por lo tanto, el contribuyente contará con libertad probatoria para acreditar su transparencia y buena fe, pudiendo así aportar cualquier medio de prueba idóneo, por ejemplo: (i) una prueba de la constancia de envío y la recepción, (ii) copia de los archivos remitidos, o (iii) cruces con otras fuentes ya en poder de la Administración.
¿Qué ocurre si la Administración alega que el daño es “presunto”?
Para la imposición de la sanción se requiere un daño verificable y demostrable. A este respecto, la Administración debe indicar cómo se ha visto afectada su función de control y, si no lo hace, el contribuyente podrá contar con argumentos para objetar la imposición de la sanción.
En conclusión, no todo error u omisión afecta necesariamente la labor fiscalizadora de la Administración y la ausencia de daño puede ser un argumento viable para impugnar la imposición de la sanción. Sin embargo, cualquier estrategia de defensa debe elaborarse analizando la normativa específica aplicable y las particularidades de cada circunstancia. Por lo tanto, el análisis deberá centrarse en identificar si se contó con los elementos necesarios para ejercer control.