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El fundamento del cambio de precedente de la Corte Constitucional en relación con la protección de la mujer embarazada deja las siguientes preguntas:
¿Hasta dónde debe llegar el principio de solidaridad para los empleadores? ¿Una protección desproporcionada a algunos trabajadores puede terminar derivando en su discriminación?
Desde su creación, la Corte Constitucional ha salvaguardado la protección a la mujer durante su embarazo, tanto en la gestación como en la lactancia.
Esta protección, aunque se ha basado históricamente en la igualdad del hombre y la mujer en el ámbito laboral, se ha aplicado en consideración del principio de solidaridad.
Teniendo en cuenta dicho principio, la Corte en la Sentencia de Unificación SU 070 de 2013, estableció dos reglas principales en relación con el alcance de la protección de la mujer en embarazo: “(i) La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: (a) La existencia de una relación laboral o de prestación y; (b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.”.
Bajo este precedente, los jueces han venido aplicando un alcance de protección en el cual se ha obligado al empleador a pagar como mínimo las cotizaciones durante el periodo de gestación, aun cuando no conociera del embarazo al momento del despido, inclusive si se hiciere con justa causa.
Esta postura ha desplazado la carga de protección del Estado hacia el empleador, todo en aplicación al principio de solidaridad, imponiendo cargas desproporcionadas para suplir un papel que corresponde al Estado.
Ahora bien, la Corte, por medio de la Sentencia de Unificación SU 075 de 2018, consideró que imponer cargas al empleador, como es la obligación de pagar las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación al terminar el contrato de trabajo de una empleada en estado de gravidez sin que el patrono tenga conocimiento de tal estado, no sólo desnaturaliza el principio de solidaridad, sino que afecta negativamente la igualdad de la mujer en la esfera laboral.
Argumenta la Corte en dicha sentencia, que la interpretación contenida en la SU 070 ha llevado a que exista un trato desigual al momento de contratar a las mujeres. Los empleadores se encuentran desincentivados frente a la contratación femenina por las cargas y costos que conlleva. Así entonces, la SU 70 y su interpretación del principio de solidaridad fue un arma de doble filo, tratando de proteger termino discriminando.
Bajo el nuevo precedente, la carga de la solidaridad ha sido parcialmente levantada del ámbito privado, lo cual podría desencadenar en nuevos cambios jurisprudenciales de la Corte Constitucional en otros temas laborales en los cuales la protección del trabajador ha llevado a obligaciones excesivas para el empleador, terminando también en prácticas discriminatorias.
Amanecerá y veremos.