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A pesar de que es generalmente aceptado que el primer uso de la expresión ESG Investment se dio en el Global Compact Summit de las Naciones Unidades en 2004, y fue posteriormente introducida en los Principios para Inversión Responsable (Principles for Responsible Investment – PRI) en 2006, existen estudios que aseguran que desde el siglo dieciocho los asuntos ambientales, sociales y de gobernanza (“ESG”) eran relevantes para la toma de decisiones de inversión, cuando las instituciones religiosas se abstenían de invertir (negative screening) en compañías de sectores que fueran opuestos a sus principios (p. ej. alcohol y tabaco) (Levi S. Stewart, ‘Growing Demand for ESG Information and Standards: Understanding Corporate Opportunities as Well as Risks’, 2015).
Actualmente, dentro de un escenario global, los criterios ESG se encuentran como una de las más importantes prioridades, impactando políticas públicas, el ordenamiento jurídico, la economía, la sociedad y el medio ambiente. Los retos en cambio climático, partiendo del Acuerdo de París de 2015 (aprobado en Colombia mediante la Ley 1844 de 2017), apuntan a alcanzar la reducción de la emisión neta de gases con efecto invernadero a cero en 2050. En el sector privado, especialmente en los fondos de capital privado, el enfoque en inversión sostenible cada vez se robustece más. En estudios recientes se pudo corroborar cómo los diez principales fondos de capital privado del mundo (Mark Kolakowski, ‘10 Top Private Equity Firms by Total Equity’, Investopedia, 2023), incluyendo a Blackstone, KKR y Carlyle, han incorporado estrategias en ESG dentro de sus objetivos corporativos. Así mismo, de acuerdo con Bloomberg Intelligence, los activos ESG bajo administración totales alcanzarían USD 50 trillones en 2025.
Este contexto, además del momentum que vive Europa en cuanto a producción normativa en materia de revelación y reporte de información relacionada con asuntos ESG, ha impactado el mercado colombiano. En materia de inversión en Colombia, la puja por activos con mayor score en ESG es igual de notable al resto del mundo. En una dinámica similar a la de BP, la gigantesca petrolera inglesa, que cerró en 2022 la adquisición de Archaea Energy Inc. como uno de sus objetivos de impulso del sector de energías renovables, Ecopetrol adquirió el control de ISA en 2021 cumpliendo así un hito de gran relevancia en el marco de la transición energética.
Ahora bien, en cuanto a los avances normativos, Colombia no se ha quedado atrás y ha sido influenciada por algunas regulaciones europeas como el plan de acción para el crecimiento financiero sostenible publicado en 2018, la taxonomía de 2020 que clasifica las actividades económicas que son consideradas sostenibles ambientalmente y la directiva en materia de reporte de información corporativa de sostenibilidad (vigente desde enero de 2023). Colombia ha sido una de las pioneras en la región por la publicación de la taxonomía verde en 2022 y, recientemente -mediante circular externa de la Superintendencia de Sociedades del 21 de noviembre de 2023-, expidió la regulación sobre reporte de sostenibilidad, la cual se incorpora a la Circular Básica Jurídica y confirma lo que hace un tiempo no era tan claro: algunas de las prácticas de buen gobierno (incluyendo medidas de transparencia y revelación), cuya implementación -siguiendo lineamientos como los establecidos por la OECD- era de carácter voluntario, se están convirtiendo en reglas vinculantes y obligatorias para un gran número de empresas del sector real.
Así las cosas, resulta pertinente determinar si es cierto o no que “los asuntos ESG se circunscriben a obligaciones de revelación y reporte de información” o si “los aspectos ESG están reservados para abogados ambientalistas”, como, con cierta discreción, a veces se suele mencionar. Al respecto, toma cada vez más fuerza la tendencia que ha sido discutida en distintos foros académicos y profesionales: los criterios ESG están impactando el mundo de los negocios y el derecho corporativo, desde la conducta misma del administrador de sociedades comerciales hasta la celebración de transacciones corporativas complejas. Así, por ejemplo, se ha advertido cómo las operaciones de fusiones y adquisiciones sufrirían un impacto derivado de asuntos ESG, incluyendo fases de debida diligencia y de negociación de documentos de cierre (Eversheds Sutherland LLP, ‘Sponsored briefing: The impact of ESG on M&A transactions’ 2022). De esta manera, cláusulas cruciales para este tipo de contratos como las declaraciones y garantías tendrían que ser redactadas a la medida con el fin de proteger los intereses de compradores que confían que el activo a adquirir cumplirá sus objetivos de sostenibilidad; destacando que, las típicas garantías de cumplimiento de la ley aplicable y de asuntos ambientales no serían suficientes para cubrir aspectos ESG, los cuales podrían significar, en algunos casos, el corazón mismo de la transacción.