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En el curso de un proceso de nulidad, el pasado 20 de febrero de 2019 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado suspendió provisionalmente los numerales tres, cuatro y cinco del Artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 referentes al procedimiento aplicable al concurso de méritos. Tal medida fue tomada considerando que el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria por cuanto dichos numerales van más allá de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
¿En qué consiste la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se pretende?
Es una figura excepcional y restrictiva que tiene por objeto suspender la fuerza ejecutoria y ejecutiva del acto administrativo para salvaguardar los derechos que se pueden ver transgredidos con su expedición. Busca evitar que los actos administrativos que se estiman contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos, mientras se decide de fondo la legalidad de los mismos.
¿Qué establecen los numerales tres, cuatro y cinco del Artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015?
Estos numerales establecen una serie de reglas adicionales a las señaladas en la ley para la selección de contratistas a través del concurso de méritos abierto o con precalificación, que son: (i) la entidad estatal debe revisar que la oferta económica se encuentre dentro del rango del valor estimado y presupuesto asignado al contrato; (ii) la entidad debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad, entre otras cosas, la coherencia y consistencia entre el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo proceso. Solo si la entidad y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, proceden a su celebración; y (iii) si, por el contrario, no se llega a un acuerdo, la entidad debe revisar con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los mismos aspectos económicos. Si existe acuerdo, se procede a la celebración del contrato.
¿Por qué los numerales tres, cuatro y cinco del Artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 fueron objeto de suspensión provisional?
Porque al exigirse la revisión de coherencia entre el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal, así como la obligación de llegar a un acuerdo sobre el valor del contrato, se está desconociendo el principio de selección objetiva establecido en el numeral cuatro del Artículo cinco de la Ley 1150, a saber, la prohibición expresa de que en el concurso de méritos el precio en ningún caso puede ser factor de escogencia. Por lo tanto, en esta modalidad de contratación, solo es objetiva la selección que propenda por el ofrecimiento más favorable determinado por la propuesta técnica y la experiencia del oferente, siendo éstos los únicos criterios que deben ser considerados en la evaluación y ponderación de las ofertas.
Asimismo, los numerales cuatro y cinco del decreto en cuestión resultan violatorios del numeral dos del Artículo 25 de la Ley 80, que prohíbe requerir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos en la ley, puesto que la exigencia de alcanzar un acuerdo sobre el precio ofrecido conlleva inevitablemente a que la entidad estatal efectúe una segunda evaluación, basada en el precio, cuando para este momento se supone que ya se debieron haber verificado y evaluado los requisitos para la escogencia el contratista.