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¿Es válido en Colombia pactar arbitraje en los contratos masivos de consumo? Con la reciente anulación por parte del Consejo de Estado de los artículos 80 y 81 del Decreto 1829 de 2013, se reabre un debate que también ha sido dado en el derecho comparado para responder a esta pregunta.
El pasado 10 de junio, la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló por inconstitucionalidad los artículos 80 y 81 del Decreto 1829 de 2013 (Rad. 53892). Las normas permitían las cláusulas arbitrales en contratos de adhesión, siempre y cuando fueran pactadas como opción. Al haber sido removidas del ordenamiento cabe preguntarse ¿se admite hoy en día en Colombia el pacto arbitral en los contratos de consumo?
Dos pueden ser las posturas
Una primera, aceptar sin distingo que la validez de los pactos arbitrales en los contratos de consumo, pues ya la Ley 1563 de 2012 (art. 118) había derogado el numeral 12 de artículo 43 del Estatuto del Consumidor, norma que enlistaba la cláusula arbitral como abusiva y la sancionaba con ineficacia. Es decir, a falta de una prohibición expresa permitirlas como en cualquier otro contrato. Esta es la postura adoptada a nivel federal en EEUU, donde el Acta Federal de Arbitraje no incluye prohibición del pacto arbitral de consumo.
Esta postura no resuelve la preocupación primaria: si existe un consentimiento suficientemente informado del consumidor frente a las implicaciones del pacto arbitral, frente a la renuncia del derecho de acudir a los jueces estatales, la necesidad de pagar honorarios, entre otras, que bien pueden disuadirlo de reclamar judicialmente sus derechos, e incluso, privarlo de la posibilidad de plantear acciones de grupo, por efecto de que la competencia para su reclamación sería competencia del tribunal arbitral.
Esta reflexión nos lleva a una posible segunda postura, más tuitiva del consumidor, sostenida en varias jurisdicciones europeas como Francia e Italia.
Se trata de considerar que el pacto arbitral con el consumidor solo es válido si una vez surgida la disputa éste puede decidir libremente si la ventila ante los árbitros o ante los jueces. Ya surgida la disputa, el consumidor no está pensando en usar el bien o recibir el servicio con la expectativa de satisfacer una necesidad, sino precisamente en su insatisfacción como acreedor y en los remedios que la ley prevé ante el incumplimiento del contrato. En ese momento están dadas las condiciones para que entienda mejor las implicaciones de un pacto arbitral.
En Colombia, el compromiso celebrado con el consumidor, de suyo siempre referido a disputas presentes es plenamente válido. Con todo, la cláusula arbitral incluida en un contrato de consumo, sin ser redactada como una opción, en un escenario judicial podría llegar a ser tildada de abusiva según el artículo 42 del Estatuto del Consumidor. En efecto, podría interpretarse como una cláusula que “afecta el tiempo, el modo o el lugar en el que el consumidor puede ejercer sus derechos”, o que introduce un elemento adicional de desequilibrio en la relación, por cuanto puede privar al consumidor de plantear una acción de grupo.
Como se dijo, ante la ausencia de las normas anuladas, el debate tendrá que ser zanjado por la jurisprudencia.