Cómo evitar los pactos arbitrales llamados patológicos
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¿Qué elementos son esenciales?
Como con cualquier otro contrato, las partes de un pacto arbitral deberán ser capaces y expresar su consentimiento libre de vicios. El pacto arbitral deberá constar documentalmente y contener, como mínimo: (i) el acuerdo inequívoco de las partes de someter las controversias a arbitraje; (ii) la intención de que el laudo resuelva las disputas con efecto de cosa juzgada; y (iii) el alcance del pacto arbitral, es decir, cuáles disputas estarán sometidas a arbitraje.
¿Qué se recomienda regular?
Es recomendable que se establezcan, entre otros elementos: (i) si el arbitraje será en derecho, técnico o en equidad; (ii) si será ad hoc o institucional; (iii) cuál es la institución escogida por las partes; (iv) la sede; (v) el número y método de selección de los árbitros, y cómo se designarán si las partes no lo hacen; (vi) las reglas y normas legales aplicables al procedimiento y al fondo de la disputa; (vii) el idioma del arbitraje; y (viii) si el arbitraje será confidencial.
¿Qué es un pacto arbitral patológico?
Es aquél que adolece de aquellos defectos que en la práctica impiden que produzca efectos.
Esto, específicamente, en el efecto de lograr constituir un tribunal arbitral en debida forma.
¿Cómo evitar las patologías?
Entre otras recomendaciones: (i) Asegúrese de que la voluntad de las partes de acudir a arbitraje sea inequívoca. Evite incluir en el pacto arbitral manifestaciones que pueden resultar contradictorias con esta voluntad, por ejemplo, referencias al sometimiento a la jurisdicción de determinado país. (ii) Verifique que la institución arbitral elegida exista y que esté debidamente nombrada en el pacto arbitral. (iii) Absténgase de incluir trámites detallados para la designación de árbitros.
Por lo general, el nombramiento y designación de árbitros están suficientemente regulados en los reglamentos de las instituciones arbitrales por lo que basta referirse a ellos para cubrir este punto. (iv) Pondere si es necesario incluir una descripción exhaustiva de las calidades que habrá de tener el árbitro.
Si establece numerosos requisitos, corre el riesgo de que no esté disponible en el mercado un profesional que cumpla con lo establecido en el pacto arbitral y esto puede entorpecer la constitución del tribunal arbitral.
¿Alguna recomendación adicional?
A veces menos es más. Celebre el pacto arbitral en términos que permitan a instituciones y tribunales arbitrales tener flexibilidad para adaptarse a las necesidades de cada caso.
De lo contrario, correrá el riesgo de caer en limbos jurídicos en que no es posible constituir válidamente un tribunal arbitral, pero tampoco puede acudirse ante la jurisdicción para resolver la disputa.