Decisión de la Corte: licencia de maternidad cobijará a personas trans y no binarias

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En días pasados se conoció que la Corte Constitucional emitió un fallo clave en el que el derecho a la licencia de maternidad cobijará también a hombres trans y personas de género no binario que se encuentren en estado de embarazo.

El fallo surgió a partir de una demanda ante el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo por la limitación que suponía la norma al emplear términos como “mujer”, “trabajadora” y “madre”, ya que esta estaría siendo discriminatoria y una violación de los derechos a la igualdad al no contemplar a otra parte de la población que puede también estar en embarazo.

El argumento de los demandantes se basó en la existencia de una omisión legislativa que llegaría, incluso, a infringir los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, e incluso los artículos 2° y 7° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre otras normativas al implicar que esta parte de la población careciera de la licencia de maternidad aún teniendo la posibilidad de concebir.

Los demandantes alegaron, además, que la norma que hace mención a la licencia en época de parto no ofrece protección a “ las personas que están en embarazo del género masculino o de géneros distintos a aquel. La Corte Constitucional ha expuesto que las categorías «madre» y «mujer» no incluyen por sí mismas a los padres o a los hombres”.

Con el fin de analizar el caso, la Corte consultó entidades y organizaciones competentes en el tema como a red de Mujeres Trans del Pacífico, el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia junto al Ministerio de Trabajo, entre otras.

Finalmente, el fallo de la Corte declaró “Exequibles, por los cargos analizados, las expresiones «trabajadora», «madre» y «mujer» contenidas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021”.

Lo anterior “en el entendido de que las licencias en la época del parto también son aplicables a los hombres trans y personas no binarias, en los términos señalados en esta sentencia”, concluye el fallo.

Entre las consideraciones de la Corte no solo se destacaron los derechos de la comunidad Lgtbi, sino también el bienestar de los menores, toda vez que, sin importar el género, según el magistrado Jorge Ibáñez, esta necesidad se hace más importante en recién nacidos, quienes “se encuentran en una especial condición de vulnerabilidad y dependencia, por ello, la licencia de maternidad es una medida de protección no solo a favor de la madre gestante, sino también para el recién nacido”.

En otras palabras, este fallo, de acuerdo a Óscar Coy, abogado de derecho al trabajo y seguridad social y profesor Universidad de la Sabana, “sienta un precedente en cuanto a diversidad, equidad e inclusión, puesto que reconoce jurídicamente que todas las personas gestantes, independientemente de su identidad de género, pueden tener la protección especial de la maternidad, en materia de licencia”.

Nicolás Rico A, socio de Scola abogados, aclaró que la Corte fue clara al establecer que la licencia de maternidad será para hombres transgénero y personas no binarias. “En ese sentido, las mujeres, hombres transgéneros y personas no binario son las únicas que podrán acceder a esto”, concluyó.

En términos de normatividad para que las personas trans o no binarias puedan acceder a este derecho, uno de los mayores vacíos jurídicos se trata de la claridad.

Sofía Carbonell, abogada de Scola Abogados, afirmó que “frente a este caso particular de acceso a licencia para los hombres trans y personas de género binario, y en general para crear una inclusión dentro del ordenamiento jurídico, se requiere un cambio en el lenguaje en que se expresa la norma”.

A lo anterior, de acuerdo con José Darío Acevedo Gámez, especialista en Derecho Laboral, Socio de Acevedo, Abogados Consultores SAS, se suma la falta de reglamentación específica de la forma que “en la práctica, las EPS deben reconocer las licencias de maternidad en casos de hombres trans y personas no binarias que procrean”.

Acevedo agregó que esto también debería aplicarse en casos de parejas adoptantes conformadas por personas sin identidad de género, toda vez que se debe partir de buscar la protección del menor.

Por su parte, Jhon Buitrago, profesor del área de Derecho Laboral del Área Andina, resaltó que el fallo de la Corte determinó la configuración de la omisión legislativa relativa, lo que significa “ordenar al legislador que se contemplen todas las situaciones que deben ser objeto de regulación para la inclusión de los hombres trans y a las personas no binarias como beneficiarias de la licencia de maternidad en la época del parto, e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido”.

Los expertos coincidieron en que este fallo se considera un avance importante en términos de igualdad e inclusión en el ámbito legal y laboral.

Buitrago afirmó que la Corte Constitucional ha venido reconocido los derechos de la población Lgtbi y añadió que, para este caso, “lo ha realizado acertadamente en lo concerniente a la licencia de maternidad de los hombres trans o a las personas no binarias”.

Finalmente, Mariana Botero, abogada feminista, afirmó que este es un punto medio entre los derechos de las mujeres y de la comunidad, toda vez que “se les otorga los derechos que requieren estas personas, pero no se desaparece el concepto de mujer, que es tan importante, de la normativa”.

Antecedentes
La licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido fue modificado por el artículo2 de la ley 2114 de 2021, en el que se estableció que la trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18 semanas, es decir cuatro meses y medio, en la época de parto remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar esta. Anteriormente el tiempo establecido para la licencia de maternidad era 14 semanas.