"Las pretensiones de Sea Search Armada con el Galeón son totalmente infundadas"

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La semana pasada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) definió las firmas de abogados que defenderán al Estado en el caso del Galeón San José. Una de las seleccionadas es la prestigiosa firma Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes (GBS Disputes).

Una de sus socias fundadoras es la abogada bogotana Ximena Herrera-Bernal, quien estará encargada del caso junto con otra firma de gran calado seleccionada por la Andje, Xtrategy LLP, quien a su vez estará liderada por el colombiano José Antonio Rivas, una autoridad en arbitraje de inversión. Ella habló con LR.

¿Cómo fue la convocatoria para que la firma que fundó fuera elegida para defender el Estado en el caso del Galeón?

Como siempre en los procesos de contratación la Andje invita a varias firmas – entiendo que en este caso a 55 firmas- a presentar una propuesta para coadyuvar en la defensa del Estado colombiano en el caso. La invitación, por supuesto, está regida por unos términos de referencia que exigen, entre otras cosas, acreditar la experiencia y capacidad técnica en materia de arbitraje de inversión y derecho público internacional, así como una propuesta económica de los servicios.

Respecto de la acreditación de la experiencia en arbitraje de inversión y derecho público internacional, la Andje no solo exige prueba de que se ha representado a clientes en todos y cada uno de los casos que se listan, sino que además requiere acreditar la tasa de éxito que la firma ha tenido en la representación de Estados. La presentación de la propuesta es un proceso arduo, con requerimientos de información detallados y debidamente sustentados.

Cuéntenos de la firma...

Gaillard Banifatemi Shelbaya, si bien fundada en 2021, es en realidad la continuación de la práctica de arbitraje creada en 1986 por el profesor Emmanuel Gaillard al interior de la firma Shearman & Sterling. Emmanuel Gaillard, fue una de las mayores autoridades en materia de arbitraje, quién además de desarrollar la práctica del arbitraje a nivel mundial, sentó muchas de las bases del arbitraje internacional y del arbitraje de inversión desarrollando conceptos claves que hoy por hoy se dan por sentados pero que antes no habían sido desarrollados.

En este sentido, nuestra firma ha tenido un rol pionero en materia de arbitraje de inversión. Asimismo, Emmanuel Gaillard estructuró y sistematizó el concepto del arbitraje como un sistema autónomo de reglas transnacionales.

En el 2021, el profesor Gaillard tomó la decisión de independizarse de la firma Shearman & Sterling, para fundar su propia firma junto con Yas Banifatemi y nos invitó a seis socios de la practica en Shearman & Sterling a formar parte de este proyecto.

Si bien el Profesor Gaillard falleció tempranamente en el 2021, ello nos galvanizó para seguir adelante con la firma. Somos un grupo que creció y se formó de la mano del profesor Gaillard y eso nos da una identidad propia y una manera de pensar, de trabajar y de practicar el derecho con estándares de excelencia.

Nuestro lema es “el Arte del Arbitraje”, porque consideramos que realmente es un arte, en todos los sentidos: estrategia, alegatos, servicio, cuidado del detalle, que diseñamos para cada caso particular y concreto.

Cubrimos todo el espectro de la materia arbitral, desde la redacción contractual, la estructuración de inversiones (incluso previo al surgimiento de una disputa), redacción de cláusulas contractuales, aviso pre-arbitral, todo el proceso del arbitraje y además las etapas de reconocimiento y ejecución de un laudo.

Hemos trabajado en una vasta cantidad de casos de enorme relevancia, y con coyunturas políticas y socioeconómicas muy importantes, como son Yukos contra la Federación Rusa, donde el tribunal arbitral fallo en favor de nuestro cliente ordenando a la Federación Rusa a pagar US$50 mil millones y en arbitrajes relativos a disputas entre la República Árabe de Egipto e inversionistas respecto de controversias que involucraban entre otras reclamaciones sobre ataques al llamado Gasoducto de la Paz, que atraviesa la península del Sinaí, durante la primavera árabe.

Asimismo, hemos trabajado en arbitraje comerciales de enorme envergadura, representando partes comerciales, por ejemplo, en un caso relativo a la construcción de una central nuclear, pero también empresas estatales como es el caso de las compañías petroleras de Argelia y Vietnam, entre muchos otros.

Hemos representado a un gran número de Estados en disputas internacionales, incluyendo a Colombia, Perú, Egipto, Argelia, Croacia, Lituania, Vietnam, para mencionar solo algunos. Tradicionalmente, hemos sido seleccionados para trabajar en los casos más difíciles, nos preciamos – y distinguimos-por trabajar tanto los socios y colaboradores de lleno en los casos

¿Cuál es la importancia del Galeón para Colombia?

El Galeón es identidad, historia y legado. El Galeón es símbolo y parte esencial de nuestra identidad colectiva. Es nuestra historia, historia étnica, historia social, económica, es nuestro patrimonio como colombianos y su importancia y valor va muchísimo más allá de su valor económico, de hecho, es incuantificable.

El yacimiento del Galeón es, además, un lugar al que se debe respeto, como lugar donde descansan más de 600 seres humanos que embarcaron con sus sueños, temores, bagaje. Piense en lo que el Mary Rose significa para el Reino Unido, o el Vasa para Suecia y para el Báltico, en general.

Estos navíos son símbolos nacionales y han permitido a los respectivos países entender una multiplicidad de aspectos históricos, culturales, geográficos y desarrollar importantísimos avances científicos.

¿Qué opina de las pretensiones billonarias de Sea Search Armada?

Totalmente infundadas. En sus escritos de objeciones preliminares y en la audiencia al respecto, Colombia dejó muy claro por qué Sea Search Armada carece de derechos sobre el Galeón San José y cómo el Tribunal Arbitral no puede “crear” y otorgarle derechos a Sea Search sobre el San José.

Tenga en cuenta que ni las resoluciones de la Dimar ni la sentencia de la Corte Suprema de 2007 mencionan derecho alguno de Sea Search Armada.

¿Cuál será la estrategia de defensa para el caso del Galeón en conjunto con la Andje?

Colombia esgrimirá sus argumentos en su Memorial de Defensa, y por razones de estrategia y prudencia no puedo comentar al respecto. Como en ocasiones anteriores y dada la práctica de la Andje y las obligaciones de transparencia del Tratado con Estados Unidos, los escritos se harán públicos, sujetos a las reservas de ley.

Pueden tener la seguridad que GBS (Yas Banifatemi, Pilar Álvarez y yo, además de otros miembros de la firma) junto con Xtrategy (Jose Antonio Rivas – quien defendió a Colombia en las reclamaciones de SSA en estados Unidos - y María Camila de Brigard), estamos trabajando como un solo equipo con la Andje (los doctores César Palomino, Yebrail Haddad, Giovanny Vega, Juana Martínez, Mariana Reyes, María Lucia Casas, María Valentina Díaz, Valentina Sierra, Nerly Rocío Pinzón, Andrés Reina y Leiver Palacios), la Dimar, la Armada, el Icanh y el Ministerio de Cultura en una muy estrecha colaboración.

Esto nos permite utilizar todo el conocimiento jurídico y técnico y el increíble talento de profesionales colombianos en una diversidad de áreas para preparar una muy sólida defensa. Un aspecto que hay que recalcar en este caso es que el equipo de la Agencia ha sido y sigue siendo medular en este caso, ha venido adelantando y sigue adelantando una enorme y excelente labor en el caso, y conoce a fondo los hechos y particularidades del mismo. Esto es invaluable.

De igual forma, los profesionales y oficiales de la Dimar y la Armada, el Icanh y el Ministerio de Cultura son personas con un grado de conocimiento científico y técnico que creo que la mayoría de colombianos no se llega a imaginar. Es realmente impresionante ver el compromiso con el país y las capacidades de los profesionales que han trabajado y están trabajando en este caso.

¿Cuánto puede durar este proceso y por qué?

El proceso lleva en curso año y medio ya. Durante ese tiempo, Colombia presentó objeciones preliminares a la jurisdicción del Tribunal bajo el Articulo 10.20.5 del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos y las debatió en una audiencia.

Ahora nos encontramos en la primera ronda de alegaciones escritas, luego habrá una etapa de descubrimiento de prueba y es posible que se presenten escritos de amicus curiae por parte de organizaciones. En 2025 se dará una segunda ronda de escritos, y la audiencia sobre cuestiones de jurisdicción y fondo se llevará a cabo a finales de noviembre e inicios de diciembre del 2025.

¿Cómo son los procesos en la Corte Permanente de Arbitraje?

La Corte Permanente de Arbitraje, como otras instituciones arbitrales que administran procedimientos, cumple con funciones administrativas, logísticas y de gestión del arbitraje. Aclaro que su rol es limitado, no tiene poder decisorio sino en contadas oportunidades, como autoridad última en casos de recusación de árbitros y similares. Tampoco tiene un rol de revisión del laudo.

Nuestra experiencia con la CPA ha sido muy positiva. De hecho, uno de los primeros arbitrajes de inversión que se llevó a cabo ante la CPA fue el caso Yukos, que comenté anteriormente.

¿Por qué le apasiona tanto el arbitraje internacional?

Para mí la litis, el debate, es la esencia del derecho. Alguien decía que el arbitraje es como un juego de ajedrez, es estrategia, es entender las posiciones de la otra parte, prever y rebatir. El aspecto internacional del arbitraje me apasiona porque es donde uno ve realmente cómo se decantan los principios generales y las reglas reconocidas por la comunidad internacional.

Su firma también ayudó al estado en el caso Meritage...

En efecto, tuvimos el gran honor de hacer equipo con la Andje y la Fiscalía General de la Nación en el Meritage, un caso de enorme importancia para el país, donde Colombia invocó la excepción de seguridad esencial como excepción a sus obligaciones bajo el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Colombia – el mismo que en el caso del Galeón - para salvaguardar su facultad de imponer en el caso concreto medidas contra el lavado de activos respecto de bienes de origen ilícito.

El caso marca un hito en el arbitraje de inversión, ya que es la primera vez que un tribunal arbitral por unanimidad acoge la invocación de esta excepción. Es importante recalcar que Colombia solo ha invocado la excepción en el caso Meritage y que lo hizo de buena fe, como reconoció el tribunal arbitral, y con fundamentos muy sólidos.

Esto es importante resaltarlo porque envía un mensaje importante respecto del respeto de Colombia a sus obligaciones internacionales, la legalidad y seguridad jurídica.

Ha tenido reconocimientos muy importantes, como en The Legal 500 International Arbitration Powerlist UK, ¿qué significan para usted?

Es muy gratificante obtener estos reconocimientos como colombiana y como mujer, y un espaldarazo al trabajo duro y la persistencia.

Usted que está por fuera, ¿qué tanto se valora el talento de los abogados colombianos en el exterior?

Los abogados – y diría en general los profesionales- colombianos son extraordinarios. Son personas enormemente preparadas, tenaces, echadas para delante, si me perdona la expresión tan coloquial. Son muy buenos dentro y fuera de Colombia. Creo que cuando están en el exterior, además, le hacemos frente a las dificultades adicionales del inmigrante con lucha, creatividad y trabajo.

Los colombianos son muy reconocidos y valorados, en todos los campos. Es realmente una alegría cuando oigo a españoles, ingleses, argentinos etc., destacar cuán buenos son los profesionales colombianos en todos los campos.

¿Cómo ha sido su trayectoria profesional?

Luego de estudiar derecho en la Universidad de Los Andes, trabajé con el doctor Eduardo Cifuentes en la Corte Constitucional. Posteriormente, viajé a realizar mi maestría en leyes en la Universidad de Harvard, y trabajé por unos años en Nueva York, donde participé por primera vez en un arbitraje.

Como quería enfocar mi practica en arbitraje internacional, efectué una pasantía en la Cámara de Comercio Internacional (CCI) en París, y allí fui contratada por la firma Shearman & Sterling, en ese entonces una de las contadas y más prestigiosas firmas en materia de arbitraje internacional.

Trabajé en Shearman por cerca de 17 años, salvo por unos meses en que colaboré con la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional para Ruanda, en Arusha, y otro semestre donde estuve de visitante académica en la Universidad de Oxford, estudiando e investigando temas de Derecho Público Internacional y Derecho del Mar.

En 2018 fui elegida socia de Shearman & Sterling y en el 2021 seguí al profesor Gaillard y la doctora Yas Banifatemi, para fundar Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes.

¿Hace cuánto vive por fuera, viene al país regularmente?

Nací en Bogotá. Vivo fuera hace más de 25 años. Viajo regularmente a Colombia, y paso considerable tiempo en Colombia, que además se convierte en mi base para viajar a otros sitios de América Latina. Le diría que estoy casi la mitad del año en Colombia y Latinoamérica.

¿Qué es lo que más extraña de Colombia?

Muchas cosas: la familia, los amigos – que son la familia extendida - el sentido del humor, el plátano maduro y el terruño.

¿Qué consejo le daría a los abogados jóvenes que quieren abrirse en la profesión a oportunidades afuera?

Primero que todo, que se formen como abogados integrales; es decir, que aprendan las bases del derecho, obligaciones, contratos, etc. Segundo, que expandan sus horizontes entendiendo también otros sistemas legales, en particular el sistema de common law. Que busquen ser versátiles y polivalentes, y al mismo tiempo construyan un nicho único que los diferencie.

En un mercado enormemente competitivo y donde muchos servicios – y muchas firmas- tienden a “comoditizar” o convertir en mercancías estandarizadas los servicios legales, es clave entender para dónde va el mercado y también cuáles son las áreas del derecho realmente novedosas y de punta y abrirse espacio en ellas.

Va de suyo también: trabajo duro, resiliencia ante los fracasos, que es la única manera de aprender, servicios al cliente con ética y profesionalismo. Y ante todo que amen y disfruten lo que hacen.

¿Cómo es su experiencia en la enseñanza?

La enseñanza es un aprendizaje increíble: lo obliga a uno a actualizarse y a cuestionarse. Siempre que el debate se permita y se respete el verdadero sentido de la universidad creo que no hay mejor semillero de ideas y progreso. Tuve la oportunidad de enseñar en la Universidad de los Andes, y enseño en dos diplomados de arbitraje en diferentes jurisdicciones.

Como cabeza de la práctica de arbitraje de la firma en Iberia y Latinoamérica y jefe de la oficina de Londres, los últimos tres años han demandado gran cantidad de mi tiempo, pero espero dedicarme más a la labor académica y vincularme de una forma más permanente con instituciones educativas.