Estas son las razones por las que se cayeron algunos de los decretos de la emergencia económica

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A medida que la Corte Constitucional empezó a hacer el análisis de constitucionalidad de los decretos legislativos de las emergencias económicas, que coincidió en el tiempo con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de suspender el préstamo a Avianca, algunas personas atribuyeron el hundimiento de las medidas al Ministerio de Hacienda. Sin embargo, la atribución de responsabilidades no es tan sencilla, si se tiene en cuenta el proceso jurídico que surten las medidas económicas.

Lo primero que hay que entender es que existen varios escenarios de expedición de normas y, dependiendo del caso, los trámites que surten. En el caso de los decretos legislativos de emergencia económica, explicó el secretario general de MinHacienda, Germán Quintero, “hay una coordinación al interior del gobierno, liderada por el presidente y sus ministros, donde se hace un trabajo técnico y jurídico para estructurar el decreto de declaratoria de emergencia, que es fundamental porque es la madre de todos los demás decretos”.

En ese, que está firmado por el presidente y todos los ministros, se exponen todas las razones por las que es necesario acudir a este mecanismo constitucional excepcional, como la sobreviniencia, la necesidad y la insuficiencia de medidas ordinarias para conjurar la crisis, entre otros.

Bajo el paraguas de ese decreto “madre”, que está firmado por el presidente y todos los ministros, se empiezan a desarrollar las medidas que apuntan a conjurar la crisis. El procedimiento, explicó Quintero, es el siguiente: “el ministro da la línea de las medidas que cree que el Ministerio debe expedir, con el apoyo de los viceministros y su equipo directivo. Discutida la idea, el equipo técnico inicia la redacción técnica y jurídica de la medida. Luego de eso pasa a la Secretaría Jurídica de Presidencia para que revise el decreto antes de la firma de todos los ministros y el presidente”.

Es en este punto, entonces, donde la responsabilidad de que los decretos estén ajustados a la Constitución deja de ser exclusiva del Ministerio de Hacienda pues, por regla general, todas las medidas que llevan la firma del presidente deben pasar por la Secretaría Jurídica de Palacio.

Otro elemento a tener en cuenta, explicó un exsecretario general de la Presidencia, es que cuando un Gobierno enfrenta situaciones de crisis “es necesario ser creativos”, y entra a jugar también una cuestión de “pragmatismo político”, donde primero se expiden las medidas y después se resuelven las cuestiones jurídicas. “Hay ministros que presionan para expedir los decretos, sabiendo que se van a caer, bajo la tesis de que mientras lo tumban se recoge el dinero que necesita para la crisis”.

AL intentó, sin éxito, contactar para este informe a la secretaria jurídica de Presidencia, Clara María González. Sin embargo, Jaime Arrubla, quien se desempeñó en ese cargo en el gobierno de Andrés Pastrana, confirmó que esa oficina es el gran filtro. Consultado sobre los criterios de pragmatismo político, ratificó que, efectivamente, eso sucede, y “por eso es tan importante que el jurídico sea autónomo y tenga carácter, no solo porque los ministros no son abogados, sino porque cuando se caen las medidas por inconstitucionales, como pasó con el decreto de las pensiones, el que queda mal es el presidente”.

En efecto el Decreto 558, que permitía la deducción temporal del aporte a pensión de 16% a 3% y preveía el traslado de pensiones por retiro programado a Colpensiones, fue uno de los siete decretos que la Corte Constitucional declaró completamente inexequibles, por ser contrario a la Constitución.

Sobre esto, un exsecretario privado de Presidencia señaló que “a veces es necesario tomar el riesgo con la medida y actuar inmediatamente para resolver los problemas en el plazo inmediato. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la Corte también es política y así actúa muchas veces en sus interpretaciones al momento de fallar”.

A manera de explicación sobre ese punto, anotó que “el derecho es un ejercicio interpretativo de las normas y los salvamentos de voto muestran cuando hay discrepancias en esas interpretaciones”, y agregó que “a veces, según como estén conformados los bloques, la Corte le hace juego al Gobierno, como sucedió con las pensiones, que se esperaron a declarar inconstitucionales cuando ya se había recogido la última cuota. Entonces, los gobiernos a veces se la juegan con su interpretación”.

Algo similar a lo descrito sucedió con el Decreto 797, que regulaba temporalmente la terminación unilateral de contratos de arriendo de local comercial para las actividades más afectadas por la pandemia y fue declarado inconstitucional cuando ya había perdido vigencia.

En su momento, Arrubla había señalado que la Corte fue inoportuna al decidir sobre algo que no tenía efecto; sin embargo, el constitucionalista Juan Manuel Charry explicó que no se trata de ser oportuno o no, porque hay un procedimiento y unos términos que se deben cumplir, y que si el Alto Tribunal actuó dentro de esos tiempos no hay lugar a hablar de falta de oportunidad.

Todo lo hasta acá expuesto lo resumió el exsecretario general consultado de la siguiente manera: “la responsabilidad de que se caigan las medidas es compartida, pero si el Ministerio comete un error en la Secretaría Jurídica de Presidencia deberían darse cuenta y reaccionar. Ahora, hay medidas donde uno apuesta a que no se caigan en la Corte, pero en esta emergencia pasaron cosas inéditas que no tienen presentación, como que se caiga un decreto porque no lo firmaron todos los ministros. Eso, sin duda, es responsabilidad exclusiva de la Secretaría”.

En efecto, el Decreto 580, que pretendía generar un alivio al bolsillo de los más vulnerables a través de un descuento entre 40% y 80% en los servicios públicos, fue otro de los siete decretos que se cayeron en la Corte.

Esto, con la particularidad de que la misma Secretaría Jurídica de Presidencia le solicitó al Alto Tribunal que se declarara inexequible “por no ajustarse a los parámetros de validez que deben observar los decretos expedidos en desarrollo de un Estado de Excepción, toda vez que aunque aquel se dictó (...) con adecuada motivación en el acápite correspondiente al considerando y delimitación expresa de su ámbito de aplicación y alcance, no fue suscrito por todos los ministros del despacho”.

Antecedentes

El caso del préstamo de Avianca es un escenario diferente al descrito en el artículo central. Esto, porque la medida se cayó cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó una demanda contra la Presidencia, MinHacienda y Avianca Holdings e impuso medidas cautelares para frenar el desembolso del crédito de US$370 millones que le aprobó el Gobierno a la aerolínea.