¿Qué hacer cuando una empresa no hizo las cotizaciones a la pensión de un trabajador?

Los empleadores tienen la obligación de inscribir a sus trabajadores en el sistema de seguridad social y, además, tienen la responsabilidad de realizar el pago del aporte a la pensión, según lo indica la Ley 100 de 1993, que señala que para tal efecto, "descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador".

No obstante, existen casos en los que las empresas no cumplen con sus obligaciones y existen situaciones en las que no afilian a sus empleados a un fondo de pensiones o, a pesar de su afiliación, no hacen las cotizaciones correspondientes.

En los casos en los que el empleado no está afiliado a un fondo, sea público (Colpensiones) o privado (Administradoras de Fondos de Pensiones), se puede demandar a la empresa con el fin de que se ordene su afiliación y que esta tenga efectos retroactivos desde que trabaja en la entidad o compañía.

Por ejemplo, si un juez encuentra que un empleador no afilió al sistema pensional a uno de sus colaboradores desde que comenzó a trabajar en la empresa en 2010, y este hizo la demanda en 2020, debe pagar las semanas correspondientes de esos 10 años. Además, debe pagar los intereses en mora o el pago de un cálculo actuarial, el cual lo hace Colpensiones y evalúa el último salario devengado del trabajador y el número de semanas cotizadas, a parte del tiempo que no estuvo afiliado a un fondo.

Sin importar el camino que escoja el trabajador para solucionar este conflicto, en estos casos, la responsabilidad es únicamente del empleador.

La situación cambia cuando sí se afilió al trabajador a un fondo de pensiones, pero no se hicieron los pagos correspondientes. En estos casos, depende de si el fondo de pensiones realizó las gestiones necesarias para obtener el desembolso de los aportes.

Según señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si hubo una omisión por parte del empleador en sus responsabilidades en el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social y, "si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios".

En contraste, cuando un fondo de pensiones sí hace la gestión del cobro pero, de igual manera, el empleador sigue incumpliendo, es responsabilidad de este último hacer el pago al empleador.

Hay que tener en cuenta que no siempre es tan sencillo como realizar una solicitud, pues como suele suceder las personas solo son conscientes de su historia laboral una vez cumplen la edad de pensión, cuando, en muchos casos, puede ser muy tarde para presentar una solicitud o queja ante la empresa que incumplió con sus obligaciones.

Como explicó Nicolás Rico socio de Scola Abogados, hay casos en los que si una empresa ya está liquidada, es mucho más complejo hacer un cobro. Solo es posible "iniciar acciones de cobro contra una persona natural, siempre que la empresa haya sido constituida como una sociedad limitada o de comanditas simples", afirmó Rico.

Por tal motivo, expertos como Mauricio Olivera, director de Econometría y exdirector de Colpensiones, recalcó la importancia de revisar la historia laboral a lo largo de los años, pues es posible que, una vez llegada a la edad de pensión, las personas "se dan cuenta que hace años un empleador no les cotizó".