Los anticipos en la contratación pública

Para el cumplimiento de su función social, el Estado es el ente que más  obras realiza, convirtiéndose así en el más grande generador de obras civiles y por ende el mayor contratante. Desde que se dio origen a la contratación estatal, siempre ha existido la figura del anticipo, que no es otra cosa que un préstamo que el contratante  hace al contratista y éste lo va reintegrando en la medida que ejecuta la obra.  Infortunadamente, de un tiempo para acá se ha pretendido estigmatizar el noble oficio del contratista por eventos aislados que se han presentado, frente a lo cual se han planteado soluciones que atentan contra el normal desarrollo de los contratos de obra pública.

En efecto, un proyecto, obra de infraestructura o edificación, puede desarrollarse: i) Por Cuenta Propia que es lo que hacen los urbanizadores: en un lote de su propiedad o de un socio, diseñan un proyecto urbanístico o de construcción y con recursos propios, de los compradores (anticipo) y un crédito que posteriormente será subrogado, se construye, se vende, se entrega y vuelve a iniciar el ciclo en otro lote. 

ii) Concesión es un tipo de contrato contemplado por la Ley 80 de 1993 y reforzado con las nuevas Alianzas Público- Privadas (APP), en el cual el concesionario (contratista), obtiene recursos en el sistema financiero versus un aporte de recursos propios Equity, para adelantar una obra de infraestructura en valor presente, de acuerdo con un flujo de caja proyectado la cual se pagará con los dineros que produzca y retorne la misma. Dichos recursos son manejados obligatoriamente por una fiducia que se encarga de velar por el cumplimiento del contrato y evitar peculados. Un ejemplo de ello son los peajes en las carreteras, las contraprestaciones en el sector portuario, las tarifas de servicios públicos en los sistemas de suministro de agua, saneamiento básico, energía, telefonía, entre otros. Se trata fundamentalmente de un negocio financiero y los costos incluyen, además de los recursos para la ejecución de la obra, el mantenimiento y operación del servicio, obviamente, los de oportunidad y/o disponibilidad del dinero y de financiación, de acuerdo con la estructuración que se realiza previamente. El contratista o concesionario asume la mayoría de riesgos del diseño, ejecución y estabilidad de la obra

iii) Contrato de Obra, definido claramente por el artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, que celebran” las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles”. Estos son la mayoría, en número, de los contratos que celebramos ingenieros y arquitectos, aunque en valor los superan los clasificados en los dos primeros ordinales.

Teniendo en cuenta lo anotado, es claro que el contrato de obra se adelanta con los recursos del contratante y el contrato esta estructurado para que el contratista sea  un administrador y no un financiador del proyecto, por ello no es, ni exótico, ni irracional, ni mucho menos ilegal que se otorguen anticipos, pues no todos los contratistas poseen en caja el valor total o parcial del contrato pero si una gran capacidad técnica para desarrollarlo pues están amparados con pólizas que garantizan su correcta inversión y que tienen el control de la Entidad Contratante a través de los interventores y supervisores.

No es posible que se pretenda combatir la corrupción, negando la posibilidad de contratar a quienes no dispongan de capital para financiar obras con cuyos recursos debe contar por mandato legal (Art. 25 Ley 80 de 1993 numeral 6), en virtud del Principio de Economía, el contratante. Lo que debe hacer el estado es realizar un verdadero análisis y verificación de las pólizas otorgadas a los contratistas para garantizar los cumplimientos. 

Los lamentables episodios de incumplimiento de algunos contratistas, que la Sociedad Colombiana de Ingenieros (SCI), rechaza y condena, no tienen su origen ni en el otorgamiento de anticipos, ni en la falta de capital de los incumplidos, los orígenes son diferentes y por ende las soluciones o los correctivos, deben ser distintos pues sabemos que las aseguradoras han salido a responder con las debidas garantías

Puede afirmarse que no otorgar anticipo, en los contratos de obra, y someter al contratista a la obtención de créditos que deben cargarse al valor de la obra, atentando contra la calidad de la misma y que a pesar teniendo el contratante los recursos, se puede configurar un daño fiscal, pues el costo de los recursos del contratista es más alto que el rendimiento que pueda obtener el contratante por los depósitos del dinero negado al adjudicatario del contrato.

Finalmente, el nuevo costo introducido a los contratos con la suscripción de fiducias para los anticipos, se constituye en un aspecto con un costo adicional que no agrega valor alguno a la calidad de las obras sino a un tramite mas dispendioso, existiendo mecanismos más ágiles y seguros como lo es las   garantías de buen manejo de anticipo que ya funcionaba   para ese menester. Este trámite significa entonces más gestiones, menos obras y mayores costos.

En conclusión, los anticipos son de la esencia del Contrato de Obra y no tienen porque suprimirse, sin perjuicio de la cabal vigilancia de los mismos. Resulta inaceptable que se pretenda convertir el contrato de obra, en un contrato de obra con manejo de contrato de concesión cuando el contratante cuenta con los recursos y lo más importante: jamás podrá estar, para el ejercicio profesional, por encima del conocimiento y la experiencia, las frías cifras de un balance; eso sería un despropósito, atentando contra el crecimiento de las empresas y de los ingenieros del país